STSJ País Vasco 452/2017, 10 de Octubre de 2017

PonenteANGEL RUIZ RUIZ
ECLIES:TSJPV:2017:3213
Número de Recurso1038/2016
ProcedimientoCONTENCIOSO - APELACION
Número de Resolución452/2017
Fecha de Resolución10 de Octubre de 2017
EmisorSala de lo Contencioso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1038/2016

SENTENCIA NUMERO 452/2017

ILMOS. SRES. PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ANGEL RUIZ RUIZ

DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a diez de octubre de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 143/2016, de 11 de julio de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de San Sebastián, que desestimó el recurso 14/2016, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 9 de diciembre de 2015 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión, con prohibición expresa de entrar nuevamente en territorio español por periodo de 3 años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Son parte:

Apelante : Baltasar, representado por la Procuradora Doña María Elena Manuel Martín y dirigido por la letrada Doña Viviana Echeverría Pascual.

Apelada : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL RUIZ RUIZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Baltasar recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime íntegramente el Recurso de Apelación, revocando la sentencia de instancia y se estime íntegramente las peticiones formuladas en la demanda, y se declare nula la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno de Gipuzkoa de fecha 9 de diciembre de 2015, por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido o, subsidiariamente, la no conformidad a derecho de la resolución de expulsión y prohibición de entrada, por no ser el demandante expulsable y por falta de proporcionalidad a los oportunos efectos.

SEGUNDO

El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Administración del Estado apelada en el presente procedimiento, se solicitó que se dictara sentencia que desestimase el recurso de apelación interpuesto y confirmase la sentencia recurrida.

TERCERO

Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/10/17, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Objeto del recurso de apelación.

Baltasar, nacional de Pakistán, recurre en apelación la sentencia nº 143/2016, de 11 de julio de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de San Sebastián, que desestimó el recurso 14/2016, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 9 de diciembre de 2015 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión, con prohibición expresa de entrar nuevamente en territorio español por periodo de 3 años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

La resolución que impuso la sanción de expulsión, tras constatar la estancia irregular, recoge que el interesado ni siquiera disponía de documento identificativo personal válido internacionalmente, el pasaporte, ni constaba cómo ni por donde realizó la entrada, continuando con posterioridad en situación irregular, por no contar con ningún tipo de autorización y permiso, media además la ausencia de arraigo personal o social, y ello para justificar la imposición de la sanción de expulsión.

SEGUNDO

La sentencia apelada .

Tras identificar la actuación administrativa recurrida, recoge las pretensiones del demandante y la oposición de la Administración del Estado.

Analiza en primer lugar lo pretendido por la demanda en relación con la nulidad de actuaciones, porque el expediente de expulsión debía haber sido tramitado por los cauces del procedimiento ordinario y no a través del procedimiento preferente, por no concurrir circunstancias exigidas por el ordenamiento jurídico, argumento que la Sentencia apelada rechazó con remisión a lo razonado en Sentencia de esta Sala 266/2016 de 1 de junio de 2016, recaída en el recurso de apelación 741/2015, para concluir que el supuesto era coincidente con el analizado en dicha sentencia, precisando que el recurrente se había limitado a alegar la infracción formal, pero no argumentó seriamente que la tramitación de dicho procedimiento le haya causado indefensión, y que como consecuencia de ello se le haya internado o que se haya ejecutado inmediatamente la expulsión impidiendo el abandonar voluntariamente el territorio nacional y por ello el motivo se desestimó.

En el FJ 5º, entra en el ámbito de la proporcionalidad en relación con la sanción impuesta, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, remitiéndose a las pautas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, trasladando razonamientos incorporados a la Sentencia de 29 de marzo de 2007, complementada con las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 27 de diciembre de 2007 y 9 de enero de 2008, tras lo que traslada lo razonado en Sentencia de esta Sala y Sección Segunda de 17 de noviembre de 2010, recaída en el recurso 913/2009, lo que en ella se razonó en sus Fundamentos Sexto y Séptimo, para enlazar con lo razonado en las Sentencias de la Sala 372/2012 de 23 de mayo y en la Sentencia 232/2014 de 29 de abril en relación con el entendimiento de lo que son circunstancias negativas que conducen a la expulsión.

En el FJ 6º se detiene en la exigencia de motivación, para precisar lo que sigue:

autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiese solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

Sentado lo anterior, del expediente administrativo se infiere que en el momento del inicio del procedimiento sancionador la parte actora se encontraba irregularmente en territorio español, supuesto incardinado en el aludido artículo 53.a) de la Ley de Extranjería . En la resolución recurrida se indica que la recurrente se encontraba en situación de completa irregularidad. A ello se añade que carecía de pasaporte y que su entrada en territorio español se efectuó de manera totalmente ilegal, ignorándose cuándo y por donde entró en España, todo lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho alusión en el Fundamento anterior, motiva la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, al existir, junto a la mera estancia ilegal, otras circunstancias negativas, que aconsejan la imposición de la sanción más grave >>.

El FJ 7º se encabeza con remisión a lo trasladado por el recurrente en cuanto a la percepción de la RGI, ámbito en el que razona lo que sigue:

>.

El FJ 8º lo dedica a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/14, que resolvió cuestión prejudicial planteada por esta Sala, para trasladar lo que en ella se razonó en los apartados 28 a 41, para concluir sus razonamientos exponiendo lo que sigue:

estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia; 5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6), circunstancias cuya concurrencia el recurrente ni alega ni acredita, ya no es posible sustituir, decimos, en aplicación del mencionado derecho comunitario, en atención a las circunstancias personales de arraigo del demandante, la sanción de expulsión por la de multa, como venía haciendo este Juzgado en aplicación de la doctrina contenida entre otras, en la sentencia de 29 de marzo de 2007 del Tribunal Supremo, así como en la Sentencia de 17 Nov. 2010, rec. 913/2009 Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso -administrativo, Sección 2ª, sino que al haberse declarado por el citado TJUE que Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas...

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