STS 236/2018, 22 de Mayo de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ordes incoó Procedimiento Abreviado con el nº 386 de 2012 contra Margarita y Milagros , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, que con fecha 22 de diciembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se declaran expresamente como tales que la acusada Milagros , mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1948, y con antecedentes penales al haber sido condenada en Sentencia de 7 de julio de 1998 , firme el 25 de septiembre de 1998 , de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, por un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, causa que se encuentra cancelada, y en Sentencia de 24 de noviembre de 2003 , firme en igual fecha, del Juzgado de lo Penal Núm, Tres de Vigo, por un delito de falsificación, en documento público, oficial o mercantil, a la pena de cuatro años de prisión y cuatro años de internamiento en Centro Psiquiátrico y la acusada Margarita , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM001 de 1961 y sin antecedentes penales, de mutuo acuerdo y en ejecución de un plan preconcebido, con ayuda posiblemente de otra persona que no ha podido ser identificada, y aprovechando que ambas habían sido trabajadoras del Servicio Galego de Saude (SERGAS), Milagros como auxiliar de hospital y Margarita como personal de lavandería y pinche de cocina, entre finales del 2010 e inicios del 2011, frecuentaron, sobre todo la acusada Milagros , la cafetería del área de descanso de la AP-9, sita en Ameixeira, término municipal de Ordes. La acusada Milagros se hacía pasar por una alta directiva del SERGAS mientras la acusada Margarita tomaba el papel de secretaria, de este modo se ganaron la confianza, en las sucesivas visitas que realizaron al Área de Servicio y en las llamadas de teléfono que les efectuaban, de los empleados y perjudicados: Marí Trini , Fernando y Petra , transmitiéndoles, con ánimo de beneficiarse ilícitamente de los mismos, una idea de contactos e influencias en la contratación de personal del SERGAS, haciéndoles creer que les podían conseguir de forma directa un puesto en la administración sanitaria autonómica, si previamente les abonaban determinadas cantidades de dinero, y para dar mayor realidad o veracidad a su historia les invitaron a realizar un curso de informática, y les reclamaron la entrega de diversa documentación personal -copia del DNI, hoja de vida laboral, etc- y un curriculum vitae. En sucesivas reuniones en el año 2011 y 2012 las acusadas convencieron para la entrega de dinero a los anteriores, ya para ellos ya para sus familiares, obteniendo un total de 52.500 euros, de las siguientes personas: - Avelino entregó 6.000 euros en dos pagos, un primero de 3.000 euros y un segundo por igual cantidad que entrega su hermana Petra , y pagó por realizar un curso de informática 750 euros. La acusada Milagros le firma un documento, fechado el 17 de enero de 2011, en el que reconoce recibido el total entregado. - Cosme abona 9.000 euros, un primer pago de 6.000 euros y un segundo de 3.000 euros. La acusada Milagros le firma un documento, fechado el 17 de enero de 2011, en el que reconoce recibido el total entregado. - Fernando realiza tres pagos por un total de 15.000 euros, el primero para un trabajo para su hija - Sabina - por 6.000 euros, un segundo pago de 6.000 euros y otro de 3.000 euros, además, abonó por la realización de un curso de informática 750 euros. - Petra entrega 7.500 euros, en único pago en diciembre de 2010 en su domicilio, también realiza un curso de informática que le costó 750 euros. - Marí Trini le entregó un total de 15.000 euros -9.000 para un empleo para su hija y 6.000 para ella- realizando tres pagos, un primero do 6.000 euros, un segundo por igual cantidad y un tercero de 3.000 euros (por medio de sus hijos Avelino y Petra ), y realizó un curso de informática por el que abonó 750 euros. A lo largo del año 2011 y dado que las contrataciones no se producían, los perjudicados les dijeron que denunciarían los hechos, para evitar lo anterior y tranquilizarlos, la acusada Milagros devolvió la suma de 2.000 euros a Petra y 6.000 euros a Avelino , a medio de transferencia bancaria en fecha no determinada pero anterior a 30 de mayo de 2012, además, procedió a remitir dos correos electrónicos a Bernarda -hija de Marí Trini - en los que constaba bajo el título "NOTIFICACIÓN" una relación de personas a las que se asignaba un día para la "firma" del contrato, en los documentos se apreciaba una firma de imposible identificación y un sello que rezaba. encima "PERSONAL CONTRATADO SERGAS". Tanto el Servicio Galego de Saúde como la Xunta de Galicia han certificado que el mencionado sello no se corresponde con ninguno de los utilizados por ese organismo autónomo, amén de que el acrónimo SERGAS ya no es utilizado en los sellos del organismo en los que figura la denominación oficial de Servicio Galego de Saude, sin que tampoco las personas relacionadas figuren inscritas en el pacto suscrito entre la Administración sanitaria y las centrales sindicales sobre selección de personal estatutario temporal, requisito previo e imprescindible para cualquier llamamiento o nombramiento".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Milagros , como autora penalmente responsable de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía y un delito continuado de falsedad en documento público, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole por el primero de los delitos las penas de UN AÑO, NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y por el segundo delito las penas de UN AÑO, NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de las costas causadas de la 1/2 de las costas causadas, entre las que se incluyen en igual proporción las ocasionadas por las acusaciones particulares. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Margarita , como autora penalmente responsable de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de UN AÑO, NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de las costas causadas de la 1/4 de las costas causadas, entre las que se incluyen en igual proporción las ocasionadas por las acusaciones particulares. Finalmente, debemos ABSOLVER y ABSUELVO LIBREMENTE a -la acusada Margarita del delito continuado de falsedad en documento público del que venía siendo acusada, declarando de oficio el restante 1/4 de las costas ocasionadas. Milagros y Margarita , conjunta y solidariamente, indemnizarán a las personas que se dirán en las cantidades: a) a Avelino en 750 euros por el curso de informática, b) a Cosme en la suma de 9.000 euros por la suma entregada, c) a . Fernando en la suma de 15.000 euros por los pagos abonados y en 750 euros por el curso de informática, d) a Petra en la suma de 5.500 euros por las cantidades entregadas y no devueltas y en la cantidad de 750 euros por el curso de informática, e) a Marí Trini en la cantidad de 15.000 euros por el total entregado y en la suma de 750 euros por el curso de informática. Dichas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En ejecución de sentencia abónese el tiempo de prisión provisional sufrido por el acusado durante la tramitación de la causa. La resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal ".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de las acusadas Dña. Margarita y Dña. Milagros , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Margarita , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . Concretamente se consideran vulnerados el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . y el derecho fundamental a obtener una resolución judicial debidamente motivada ( arts. 24 y 120.3 C.E .).

Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . Concretamente, infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, toda vez que la presente causa debiera haberse acumulado, tal y como se solicitó en su momento, a la que se siguen ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo (DP 1225/2012 ), por conexión necesaria.

Tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . Concretamente, infracción del derecho a un juez/tribunal imparcial, que forma parte del derecho fundamental aun proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la C.E .

Cuarto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3 º y 4º L.E.Cr ., por indebida desestimación de preguntas formuladas a los testigos de clara influencia para el objeto del juicio.

Quinto.- (subsidiario): Infracción de ley penal, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . Concretamente, por falta de aplicación del art. 21.5º C.P . (atenuante de reparación del daño/disminución de sus efectos).

Sexto.- (subsidiario): Infracción de ley penal, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . Concretamente, por falta de aplicación del art. 21.6º C.P . (atenuante de dilaciones indebidas).

2. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Milagros , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 L.E.Cr . y por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la citada ley .

Segundo.- Infracción del precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., en relación con el art. 24 C.E ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., en relación con el art. 24 de la C.E ., por infracción del principio general de interpretación de las pruebas "in dubio pro reo".

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida que impugnó ambos recursos de casación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 17 de mayo de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 22 de Diciembre de 2016 por la que se condena a la recurrente Milagros , como autora penalmente responsable de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía y un delito continuado de falsedad en documento público, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole por el primero de los delitos las penas de UN AÑO, NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y por el segundo delito las penas de UN AÑO, NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día. de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de las costas causadas de la 1/2 de las costas causadas, entre las que se incluyen en igual proporción las ocasionadas por las acusaciones particulares.

Asimismo, se condena a la también recurrente Margarita , como autora penalmente responsable de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de UN AÑO, NUEVE MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con imposición de las costas causadas entre las que se incluyen en igual proporción las ocasionadas por las acusaciones particulares.

Milagros y Margarita , conjunta.y solidariamente, indemnizarán a las personas que se dirán en las cantidades: a) a Avelino en 750 euros por el curso de informática, b) a Cosme en la suma de 9.000 euros por la suma entregada, c) a Fernando en la suma de 15.000 euros por los pagos abonados y en 750 euros por el curso de informática, d) a Petra en la suma de 5.500 euros por las cantidades entregadas y no devueltas y en la cantidad de 750 euros por el curso de informática, e) a Marí Trini en la cantidad de 15.000 euros por el total entregado y en la suma de 750 euros por el curso de informática.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación por parte de Milagros en base a los siguientes motivos:

1. - Por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal y por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba del art 849.2 de la citada ley .

2. - Infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por infracción del principio general de interpretación de las pruebas "in dubio pro reo".

   Por parte de Margarita se interpone recurso de casación alegando:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Concretamente se consideran vulnerados el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y el derecho fundamental a obtener una resolución judicial debidamente motivada ( arts. 24 y 120.3 de la CE ).

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Concretamente, infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, toda vez que la presente causa debiera haberse acumulado, tal y como se solicitó en su momento, a la que se sigue ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo (DP 1225/2012 ), por conexión necesaria.

3. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Concretamente, infracción del derecho a un juez/tribunal imparcial, que forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución .

4. - Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3 ° y 4° LECrim , por indebida desestimación de preguntas formuladas a los testigos de clara influencia para el objeto del juicio.

5. - (SUBSIDIARIO): Infracción de ley penal, al amparo del art. 849.1 LECrim . Concretamente, por falta de aplicación del art. 21.5º CP (atenuante de reparación del daño/disminución de sus efectos).

6. - (SUBSIDIARIO): Infracción de ley penal, al amparo del art. 849.1 LECrim . Concretamente, por falta de aplicación del art. 21.6º CP (atenuante de dilaciones indebidas).

   RECURSO DE Milagros

La recurrente es condenada como autora penalmente responsable de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía y un delito continuado de falsedad en documento público.

Antes de entrar a valorar los motivos de los recursos debe realizarse una previa observación, que, aunque no ha sido objeto de observación o alegación, es preciso ponerla de manifiesto, a fin de poner de relieve el criterio en temas semejantes, dado que del tenor de los hechos probados resulta que la petición de precio a los sujetos pasivos de la estafa se llevaba a cabo a cambio de conseguirles un puesto de trabajo en la Administración sanitaria, lo que podría dar lugar a entender, de alguna manera, que esta entrega de dinero a cambio de un acto ilícito podría hacer decaer la estafa.

Sin embargo, ello debe rechazarse, ya que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado, por ejemplo, en la sentencia 161/2013, de 20 de Febrero que: "En la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que «siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral». [...] En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

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Esta Sala parte de la base de que todo ataque al patrimonio ajeno, obtenido mediante un engaño idóneo para producir error y generar un desplazamiento patrimonial, ha de ser castigado por el derecho penal. Una acción de esa naturaleza es perfectamente subsumible en el concepto de estafa proclamado por el art. 248 del CP , por más que el engaño esté íntimamente ligado a una acción ilícita prometida por el autor y aceptada por la víctima. No es obstáculo a esta afirmación el hecho de que el Código Civil considere que "... los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral".

La falta de acción para reclamar el cumplimiento de una prestación en el orden civil no tiene por qué conllevar como efecto obligado la impunidad, en el ámbito penal, de un ataque al patrimonio que se ha valido de una estrategia basada en influencias con un funcionario público que quebrantaría su deber de probidad a favor del perjudicado. Cuestión distinta es que en supuestos de esa naturaleza, quien resulta perjudicado por desprenderse de una cantidad de dinero para el logro de un beneficio ligado a una actividad ilícita, pueda obtener, por la vía de la acción civil generada por el hecho ilícito, la devolución de lo entregado. Y es que en el proceso penal, el ejercicio de la acción civil derivada del delito no puede permitir la devolución al perjudicado de lo que constituye un verdadero efecto o instrumento del delito ( arts. 1089 y 1092 Código Civil ). Quien engaña a otro obteniendo una importante cantidad de dinero para invertir en una partida de droga que nunca se pensaba comprar, comete un delito de estafa. Y esa acción engañosa, generadora de un resultado perjudicial para el patrimonio de la víctima, ha de ser sancionada en el proceso penal. Cuestión distinta es que quien ofrece esa cantidad de dinero sea también responsable de una proposición para la comisión de un delito contra la salud pública ( arts. 17.2 CP y 373 CP ), viéndose desprovisto de acción civil para recuperar aquello que, por su condición de efecto o instrumento del delito, ha de ser objeto de decomiso y, por tanto, no es susceptible de devolución".

También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 32/2007 de 16 Feb. 2007, Rec. 1438/2006 se recoge que: "La cuestión planteada radica en si el tipo penal de la estafa puede tutelar pérdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal.

Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinal que el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito (así en los casos del tipo de la estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-misho", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", y la entrega de dinero para el tráfico con supuestas influencias ante funcionario público, el caso de quien paga al supuesto asesino para dar muerte a otro; o a quien paga para que le saque ilegalmente del país, cuando en ningún momento él pretendía prestar el servicio convenido y otros análogos, en estos casos sería posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a pérdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada".

Con ello, la ilicitud de la propuesta conocida por el sujeto pasivo del delito de estafa no hace desaparecer o decaer la tipicidad del delito de estafa convirtiendo en impune la existencia del engaño bastante que provoca error y un desplazamiento patrimonial, haciendo derivar a la vía civil una reclamación meramente civil, cuando los elementos del tipo penal concurren y sin que en modo alguno se configure esta circunstancia como anulatoria de la antijuridicidad y culpabilidad del acto típico y, por ello, punible.

Pues bien, debe comenzarse el análisis del recurso por los motivos 2 y 3 que se refieren a:

1. - Infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por infracción del principio general de interpretación de las pruebas "in dubio pro reo".

   Dado que ambos se refieren a la inexistencia de prueba bastante para dictar sentencia condenatoria es preciso indicar que se ha considerado probado por el Tribunal que:

   "Se declaran expresamente como tales que la acusada Milagros , mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1948, y con antecedentes penales al haber sido condenada en Sentencia de 7 de julio de 1998 , firme el 25 de septiembre de 1998 , de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, por un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, causa que se encuentra cancelada, y en Sentencia de 24 de noviembre de 2003 , firme en igual fecha, del Juzgado de lo Penal Núm, Tres de Vigo, por un delito de falsificación, en documento público, oficial o mercantil, a la pena de cuatro años de prisión y cuatro años de internamiento en Centro Psiquiátrico y la acusada Margarita , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM001 de 1961 y sin antecedentes penales, de mutuo acuerdo y en ejecución de un plan preconcebido, con ayuda posiblemente de otra persona que no ha podido ser identificada, y aprovechando que ambas habían sido trabajadoras del Servicio Galego de Saude (SERGAS), Milagros como auxiliar de hospital y Margarita como personal de lavandería y pinche de cocina, entre finales del 2010 e inicios del 2011, frecuentaron, sobre todo la acusada Milagros , la cafetería del área de descanso de la AP-9, sita en Ameixeira, término municipal de Ordes.

   La acusada Milagros se hacía pasar por una alta directiva del SERGAS mientras la acusada Margarita tomaba el papel de secretaria, de este modo se ganaron la confianza, en las sucesivas visitas que realizaron al Área de servicios y las sucesivas llamadas de teléfono que les efectuaban, de los empleados y perjudicados Marí Trini , Fernando y Petra transmitiéndoles, con ánimo de beneficiarse ilícitamente de los mismos de influencias en la contratación de personal del SERGAS, haciéndoles creer que les podían conseguir de forma directa un puesto en la administración sanitaria autonómica, si previamente les abonaban determinadas cantidades de dinero, y para dar mayor realidad o veracidad a su historia les invitaron a realizar un curso de informática, y les reclamaron la entrega de diversa documentación personal, copia del DNI, hoja de vida laboral, etc. y un curriculum Vitae.

   En sucesivas reuniones en el año 2011 y 2012 las acusadas convencieron para la entrega de dinero a los anteriores, ya para ellos ya para sus familiares, obteniendo un total de 52.500 euros, de las siguientes personas:

   Avelino entregó 6.000 euros en dos pagos, un primero de 3.000 euros y un segundo por igual cantidad que entrega su hermana Petra , y pagó por realizar un curso de informática 750 euros. La acusada Milagros le firma un documento, fechado el 17 de enero de 2011, en el que reconoce recibido el total entregado.

   Cosme abona 9.000 euros, un primer pago de 6.000 euros y un segundo de 3.000 euros. La acusada Milagros le firma un documento, fechado el 17 de enero de 2011, en el que reconoce recibido el total entregado.

   Fernando realiza tres pagos por un total de 15.000 euros, el primero para un trabajo para su hija - Sabina - por 6.000 euros, un segundo pago de 6.000 euros y otro de 3.000 euros, además, abonó por la realización de un curso de informática 750 euros.

   Petra entrega 7.500 euros, en único pago en diciembre de 2010 en su domicilio, si bien realiza un curso de informática que le costó 750 euros.

   Marí Trini le entregó un total de 15.000 euros -9.000 para un empleo para su hija y 6.000 para ella- realizando tres pagos, un primero de 6.000 euros, un segundo por igual cantidad y un tercero de 3.000 euros (por medio de sus hijos Avelino y Petra )-, y realizó un curso de informática por el que abonó 750 euros.

   A lo largo del año 2011 y dado que las contrataciones no se producían, los perjudicados les dijeron que denunciarían los hechos, y para evitar lo anterior y tranquilizarlos, la acusada Milagros devolvió la suma de 2.000 euros a Petra y 6.000 euros a Avelino , a medio de transferencia bancaria en fecha no determinada, pero anterior a 30 de mayo de 2012, además, procedió a remitir dos correos electrónicos a Bernarda -hija de Marí Trini - en los que constaba bajo el título "NOTIFICACIÓN" una relación de personas a las que se asignaba un día para la "firma" del contrato, en los documentos se apreciaba una firma de imposible identificación y un sello que rezaba ... encima "PERSONAL CONTRATADO SERGAS".

   Tanto el Servicio Galego de Saúde como la Xunta de Galicia han certificado que el mencionado sello no se corresponde con ninguno de los utilizados por ese organismo autónomo, amén de que el acrónimo SERGAS ya no es utilizado en los sellos del organismo en los que figura la denominación oficial de Servicio Galego de Saude, sin que tampoco las personas relacionadas figuren inscritas en el pacto suscrito entre la Administración sanitaria y las centrales sindicales sobre selección de personal estatutario temporal, requisito previo e imprescindible para cualquier llamamiento o nombramiento".

   La existencia de prueba bastante para entender cometidos los delitos se centran en la claridad expositiva del Tribunal en cuanto al reconocimiento de los hechos por la propia recurrente, al señalar que " Milagros reconoce los hechos al inicio de las sesiones del juicio oral, excluyendo, seguidamente, toda participación de la coacusada y argumentando que la conducta seguida y la realización de los actos objeto de enjuiciamiento tienen su causa o justificación en sus problemas con el juego, describiendo que "pedía el dinero porque tenía que pagar una cosa", admitiendo que acudió al área de servicio donde trabajaban algunos de los perjudicados, les pidió el dinero y lo recibió como también relata que el sello de los documentos y los documentos los hizo ella a sabiendas que no era un sello del SERGAS, reconociendo los mismos al exhibírselos en el acto del juicio. Dichos documentos, en concreto, dos listados de personas bajo la leyenda "NOTIFICACIÓN" en las que se les indicaba el día en el cual debían presentarse para la firma del supuesto contrato, fueron remitidos por correo electrónico a Bernarda , hija de Marí Trini , en un momento posterior a la entrega del dinero (datan de 30 de enero de 2012 y 7 de marzo de 2012) y tenían la finalidad de evitar la presentación de denuncia por los perjudicados".

   Reconoce el Tribunal, también, con claridad absoluta que: "Tal admisión es prueba directa y desvirtúa la presunción de inocencia que le amparaba y evita cualquier argumentación a mayores. Además, de su declaración y en cuanto a la intención de exculpar a Margarita sienta varios hechos indiciarios de interés:

   1. que la coimputada se puso en contacto telefónico con alguno de los perjudicados para decirles que la conocía,

   2. que fue con ella al área de servicio una vez".

   Este reconocimiento de la propia recurrente asumido por el Tribunal priva de eficacia a los motivos impugnatorios en cuanto a un expreso reconocimiento de los hechos, ya que no se especifica en qué medida las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal no tienen eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia. Más aún cuando se trata de justificar sus actos en "problemas con el juego", lo que supone reconocerlos, e intentar justificarlos, y, ahora, impugnar esta declaración de condena cuando se ha reconocido la culpabilidad por la condena dictada.

   Con ello, la vía impugnativa planteando la vulneración de la presunción de inocencia y la infracción de la valoración de la prueba "in dubio pro reo" debe decaer, toda vez que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   En este caso la valoración de la prueba por el Tribunal es acertada, por lo que decaen estos dos motivos en su pretensión impugnativa al existir prueba bastante expuesta por el Tribunal y debidamente valorada en base al principio de inmediación.

   En cuanto al primer motivo expuesto por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal y por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba del art 849.2 de la citada ley .

   Señala la recurrente como documentos:

   - Documentos en que consta el sello "notificación" y "personal contratado sergas" obrantes en la causa.

   Alega que "Según manifestaciones del testigo, representante del Servicio Galego de Saúde, el contenido de los sellos que obran en los documentos no se utilizan ni se asemejan en modo alguno a los utilizados por este organismo, asimismo no se utiliza el nombre de Sergas, sino el nombre del Servicio Galego de Saude".

   Precisamente, este dato es el que ha dado lugar a la existencia de la condena por la falsedad en documento por la vía del art. 392.1 en relación con el art. 390.1.2 CP , ya que es la modalidad típica del delito de falsedad cometida por particular simulando un documento, en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

   Se refiere la recurrente también a:

   "- Documentos aportados por la defensa relativos a la situación mental y psicológica (Sentencia del Juicio Oral 116/2002), informe forense emitido en ese mismo procedimiento, informe médico psiquiátrico del Dr. Alexander , e informes de seguimiento y alta del Hospital Psiquiátrico Rebullón de Pontevedra y del Centro Rehabilitador de San Rafael de Lugo.

   Todo lo expuesto anteriormente, más concretamente, las manifestaciones del testigo en el que confirma que los sellos utilizados no se asemejan en ningún momento a SERGAS hace pensar que no se ha cometido un delito tipo de Estafa, puesto que no se ha creado un error en el sujeto pasivo, y por otro lado, la situación mental de mi representada debe acreditar perfectamente una menor condena de la que se le está imponiendo".

   En primer lugar, señalar que la recurrente incide en un elemento del delito de estafa relativo a que al indicar el sello de SERGAS no se utiliza, pero en la sentencia lo que recoge el Tribunal es que, según se certifica por el organismo competente "el mencionado sello no se corresponde con ninguno de los utilizados por ese organismo autónomo, amén de que el acrónimo SERGAS ya no es utilizado en los sellos del organismo en los que figura la denominación oficial de Servicio Galego de Saude". Pero es preciso indicar que ello no puede ser detectado a simple vista por un sujeto pasivo del delito de estafa, ya que puede relacionar, como así ocurrió, la referencia de SERGAS y aceptar que es válido y se corresponde con la información que se le está facilitando.

   Esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado, por ejemplo, en sentencia 89/2007 de 2 Feb. 2007, Rec. 1473/2005 que "se considera que el engaño es tan burdo e inadmisible que resulta inidóneo para erigirse en el fundamento de un delito de estafa".

   Pero para ello, debe existir una claridad de ese carácter del engaño que no se predica en este caso cuando en el documento se inserta la referencia SERGAS que es conocido por Servicio Galego de Saude, y llevar a los sujetos pasivos a la creencia absoluta de la veracidad del documento. Que los responsables del servicio hayan declarado que no se corresponde con el documento original es lo que constituye prueba de la comisión del hecho delictivo, no al revés. Cuando se predica el carácter burdo de la estafa para dar como consecuencia la inidoneidad de conseguir ese engaño se refiere a actuaciones groseras por las que de una forma sencilla se puede detectar su incerteza; pero no cuando, como en este caso, se simula un documento con una referencia gráfica de pertenecer el mismo a una institución, lo que da imagen de veracidad aparente o presunta, y es lo que viene a constituir el engaño bastante determinante de la estafa.

   En la sentencia de esta Sala 278/2004 de 1 Mar. 2004, Rec. 3056/2002 se recuerda al respecto que "La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

   Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados)".

   Se añade, también, en esta sentencia que "La doctrina de esta Sala ha establecido que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una mutación de la verdad, y, además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado puede percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental, si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito (véase STS de 2 de noviembre de 2.001 ), reiterando el criterio sostenido en otras resoluciones sobre la necesidad de que la alteración sea tan tosca y burda que a simple vista sea perceptible para que la acción falsaria quede impune, es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí mismo de manera evidente".

   También en la sentencia de esta Sala 68/2018 de 7 Feb. 2018, Rec. 295/2017 se recoge que: "El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

   En este caso ya hemos señalado que ese carácter "detectable" no puede predicarse en este caso, porque la "puesta en escena" de las condenadas fue "convincente" al punto de que consiguieron vencer la voluntad de los perjudicados amparado en esa necesidad de muchas personas hoy en día de encontrar un puesto de trabajo, por lo que la gravedad del hecho es todavía mayor, por cuanto este escenario se suele reproducir con frecuencia hoy en día en periodos de carencia de puestos de trabajo y necesidad de las personas de poder acceder a puestos en la función pública, sobre todo, donde se puede garantizar una "seguridad profesional" que las condenadas ofrecían mediante la oferta de acceso a un puesto de trabajo, y mediante "influencias" en la contratación de personal del SERGAS, haciéndoles creer que les podían conseguir de forma directa un puesto en la administración sanitaria autonómica, si previamente les abonaban determinadas cantidades de dinero, y para dar mayor realidad o veracidad a su historia les invitaron a realizar un curso de informática, y les reclamaron la entrega de diversa documentación personal".

   Por ello, la estafa emerge en tanto en cuanto la necesidad de trabajar permite relajar las dudas o prevenciones en las personas que son víctimas de estas estafas de ofertas falsas de trabajo a cambio de precio . Se trata de supuestos de ilícitos penales graves por la metodología empleada por los defraudadores al aprovecharse de la "debilidad manifiesta" de las víctimas, que pueden entrar en la creencia de la veracidad de la oferta por la apariencia de las condenadas que les acaban convenciendo de la existencia de un trabajo público mediante precio y el "disfraz" de un aparente curso de informática que serviría como "salvoconducto" para el acceso, además de simular "influencias" que se "compran" por el precio que reclamaban a los estafados. Y todo ello en unas altas cifras que permitían hacer ver una cadena de corrupción para repartir puestos de trabajo mediante precio. Nótese que es hecho probado que la mecánica se llevaba a cabo haciéndoles creer que les podían conseguir de forma directa un puesto en la administración sanitaria autonómica, si previamente les abonaban determinadas cantidades de dinero.

   No puede exigirse, con ello, a los perjudicados en este caso que extremaran una diligencia tal que les hiciera dudar de la veracidad de las condenadas, cuando las acciones desplegadas por las mismas no convencieron solo a una persona, sino que la lista de estafados fue elevada, ya que cinco personas creyeron que era veraz la información facilitada, llegando a realizar las disposiciones dinerarias, hasta que al ver que las contrataciones no se producían es cuando les advierten con la denuncia y la simulación del documento, que, precisamente, tenía como objetivo que no les denunciaran, sin darse cuenta de que ello lo que provocaba era solo retrasar la denuncia, e incrementarla con la remisión de este documento falsario además de la estafa cometida.

   En cuanto a la reclamación de una circunstancia modificativa de responsabilidad por medio de un reconocimiento de eximente incompleta de anomalía psíquica que ya se alegó en el juicio, señalar que el Tribunal señaló al respecto que "los informes que se aportan por copia ni son actuales ni permiten inferir una minoración de la imputabilidad en el momento de los hechos, nada se ha probado en este punto, el viaje se ha realizado por la defensa sin proponer prueba al respecto, y la consecuencia no puede ser otra que la falta de apreciación, ni podemos entender que la ludopatía aún permanece, ni que minora de algún modo las funciones intelectivas o volitivas de la procesada ni que las cantidades por ella percibidas tuvieron su fin en el juego". Además, en estos casos hay que apuntar que la circunstancia de que en otro procedimiento penal y por conformidad se haya aceptado una disminución de la penalidad no quiere decir que se pueda aplicar en todos los casos, ya que ello supondría "un cheque en blanco" para cometer luego cualquier delito pidiendo la extensión de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal, cuando estas deben acreditarse en cada caso y valorarse por el Tribunal, sin que en este caso el Tribunal lo aprecie, por cuanto fácil es basar esta actuación defraudatoria y falsaria en una presunta relación con el juego que conlleve, luego, una disminución punitiva, si no consta con la misma exigencia probatoria que el hecho probado está afectado, lo que al Tribunal no le consta.

   Por ello, debe desestimarse el recurso deducido.

   RECURSO DE Margarita

1.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Concretamente se consideran vulnerados el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y el derecho fundamental a obtener una resolución judicial debidamente motivada ( arts. 24 y 120.3 de la CE ).

Entiende el recurrente que las pruebas tenidas en cuenta no han sido suficientes para condenar. Pues bien, frente a la crítica de que los testigos no arrojan luz incriminatoria, el Tribunal entiende concurrente la corresponsabilidad de la recurrente en los hechos señalando que: " Margarita intenta excluir su participación bajo la apariencia de cuidadora de Milagros , aunque no niega la conversación telefónica con una persona que llama a Milagros y no por indicación de ésta sino porque escucha cómo la amenaza por teléfono. Margarita les dice que les va a pagar, que la otra les devolverá el dinero, y sorprendentemente le da sus datos personales. Y lo que es solo una llamada se torna a lo largo del interrogatorio en otras llamadas, ya desde otro teléfono, el 645012510 del que es titular, y sin estar con Milagros , incluso admite que acudió a la cafetería del área de servicio y allí habló con Marí Trini : "fue cuando vino el hijo de Milagros ".

Las declaraciones testificales y la documental obrante en los autos constituyen prueba suficiente en relación con lo anterior. El acervo probatorio destruye la tesis de cuidadora o mera mediadora un momento posterior a la fase de agotamiento; no podemos imaginarnos que la trama engañosa fuera realizada en solitario por Milagros , cuando ella misma sostiene una relación tan estrecha con la Sra. Margarita , que acude con asiduidad a su domicilio, conoce a su hijo, sabe de sus problemas con el juego, sus problemas psiquiátricos y contesta a sus llamadas de teléfono, para la Sala la autoría de esta coacusada (no se insiste en la opción de cooperación necesaria) en lo que se refiere al delito de estafa agravada queda plenamente acreditada, junto a la Sra. Milagros contribuye a la realización del hecho y tiene un pleno dominio funcional.

La declaración testifical es contundente en cuanto a su participación y la sitúa como realizadora de la trama engañosa, incluso se le ubica en alguna de las entregas de dinero, realiza llamadas a los interesados para reforzar la apariencia creada, para tranquilizarlos, y posteriormente, para evitar la interposición de denuncia. Es así que Marí Trini manifestaba en juicio que Margarita acompañó por "dos veces" a Milagros en sus visitas a la cafetería del área de servicio, recuerda que "un día, venían de Vigo".

La ponderación de todos estos testimonios, que aportan datos comunes y repetitivos en la forma de actuar o crear la trama engañosa, junto con los datos que obran en autos acerca de una batería de números telefónicos desde donde se efectúan las llamadas, en su mayoría de personas que no han podido ser relacionados con los hechos -folios 138, 145, 148, 149 y 152 de los autos-, la transcripción del contenido de los mensajes recibidos en los terminales telefónicos de varios de los perjudicados, que han sido cotejados en cuanto a su contenido y procedencia por el Letrado de la Administración de Justicia -folios 268 y siguientes y 282- neutralizan la presunción de inocencia que amparaba a la Sra. Margarita ( SS TS 12 de mayo de 2015 , 11 de marzo de 2015 , 13 de noviembre de 2014 , 20 de febrero de 2014 , 5 julio de 2013 , 15 de enero de 2013 , 16 de octubre de 2012 , y 26 de junio de 2012 entre otras), infiriéndose de todo ello la confabulación y entendimiento con la Sra. Milagros para crear una apariencia de contactos y relaciones que les permitía en apariencia lograr puestos de trabajo en el SERGAS, incluso haciendo sugerencias sobre la realización de cursos de informática o permisos de conducción de clases especiales para la mejora de los curriculum vitae de los engañados".

Los datos son, pues, concluyentes en torno a la directa participación de la recurrente, negando el Tribunal una mera función neutra o de mero acompañamiento, sino que el Tribunal llega a situarle en el mismo nivel de responsabilidad y participación de la anterior recurrente, toda vez que contundente es el Tribunal cuando indica que "La declaración testifical es contundente en cuanto a su participación y la sitúa como realizadora de la trama engañosa, incluso se le ubica en alguna de las entregas de dinero, realiza llamadas a los interesados para reforzar la apariencia creada, para tranquilizarlos, y posteriormente, para evitar la interposición de denuncia". Y, como indica la Fiscalía, los testigos manifiestan que la recurrente se presentaba como secretaria de la coacusada Milagros , acompañándola en distintas ocasiones al Área de Descanso de la A-9 donde contactaban con ellos para ofrecerles puestos de trabajo en la administración sanitaria autónoma si abonaban determinadas cantidades, estando presente en algunas entregas de dinero y efectuando numerosas llamadas a los perjudicados para tranquilizarlos desde números privados u ocultos e incluso desde su propio teléfono. Y también la prueba documental consistente en la batería de números de teléfono desde donde se efectúan las llamadas y la transcripción de los mensajes telefónicos recibidos por varios perjudicados.

Por ello, el motivo se desestima.

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Concretamente, infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, toda vez que la presente causa debiera haberse acumulado, tal y como se solicitó en su momento, a la que se sigue ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo (DP 1225/2012 ), por conexión necesaria.

   Debemos recordar la sentencia de esta Sala 744/2013 de 14 Oct. 2013, Rec. 41/2013 , que señala que: "La vulneración de las normas de conexión procesal no conduce de forma inexorable a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías. Conviene tener presente que la conexión justifica su significado excepcional, frente a la regla que proclama el art. 300 de la LECrim , en atención a la necesidad de preservar el principio de economía procesal, evitando así la duplicidad de trámites procesales que se repetirían de forma innecesaria si se siguieran varios procesos paralelos para la investigación y enjuiciamiento de hechos conexos, ya sea de forma subjetiva -en atención a la relación entre los imputados- u objetiva -determinada por la naturaleza del hecho-. Bien es cierto que la conexión procesal también se pone al servicio de la necesidad de evitar pronunciamientos contradictorios, con la consiguiente ruptura de la continencia de la causa. Pero nada de ello aparece sugerido en el motivo. Decíamos en la STS 5 de marzo de 1993 -recaída en el recurso núm. 5249/1990 - que la conexidad es, prima facie, una aplicación del principio de indivisibilidad de los procedimientos, pero no implica -a diferencia de cuando se trata de un hecho único- la necesariedad de esa indivisibilidad. La indivisibilidad obliga a reunir en el enjuiciamiento todos los elementos de un mismo hecho, de forma que responda aquélla a la existencia de una única pretensión punitiva cuya resolución no puede fraccionarse. La conexidad, por el contrario, agrupa hechos distintos -al menos desde el punto de vista normativo, al ser susceptibles de calificación separada- que por tener entre sí un nexo común, es aconsejable se persigan en un proceso único, por razones de eficacia del enjuiciamiento y de economía procesal. Ese nexo puede resultar de la unidad de responsables, de una relación de temporalidad (simultaneidad en la comisión) o de un enlace objetivo de los hechos. Pero la fuerza unificadora del nexo no es la misma en todos los casos, especialmente en el de coetaneidad de la ejecución, en el que la simple coincidencia temporal de delitos individualizados y diferentes puede permitir su enjuiciamiento en causas separadas, mientras no lo permite, en cambio, la comisión conjunta por varios partícipes, obrando de acuerdo, de unos mismos hechos simultáneos. Esta distinción entre conexidad necesaria y conexidad por razones de conveniencia o economía procesal aparece reconocida en la actual regla 7.ª art. 784 -vigente art. 762.6- de la LECrim , que permite que para juzgar delitos conexos «cuando existan elementos para hacerlo con independencia ..... podrá acordar el Juez la formación de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento. Con lo que viene a reconocer que hay casos en los que la regla del enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos no es una regla imperativa y de orden público y hasta debe ceder ante razones de simplificación o rapidez del proceso. En definitiva, la conexión procesal no confiere al imputado un derecho fundamental a la investigación y enjuiciamiento individual y excluyente".

   Es más, fruto de la necesidad de evitar incrementar la extensión y complejidad de las causas el art. 17 LECRIM vigente viene a señalar que: Los delitos que no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

   Está claro que incrementar la dilación del proceso hubiera dado lugar a un retraso injustificado, señalando el Tribunal que se desestimó la petición de acumulación por la propia Audiencia Provincial en su momento, además de no haberse recurrido el auto de transformación en procedimiento abreviado, no siendo válido subsanarlo mediante la presentación de un escrito, sino que la vía es la de la impugnación del auto. Y más aun siendo esta su voluntad, que no se manifestó formalmente, porque en lugar de recurrir el auto de transformación en procedimiento abreviado no impugna y permite el paso a la siguiente fase procesal ante la procedencia de la apertura del juicio oral, asumiendo la competencia del órgano y el propio objeto del proceso en esa fase, siendo como debió ser, la vía adecuada la de recurrir el auto de transformación y no presentar un escrito paralelo sin más, ya que la transformación conllevaba la vía de los arts. 780 y ss LECRIM , por lo que es cierto, como se le señala por la Audiencia Provincial, que consintió la continuación de la causa con el contenido fijado, además de que en esta fase retrotraer las actuaciones conlleva una dilación indebida no aceptable cuando se consintió el dictado del auto de transformación en su momento, que es el que debió recurrirse formalmente, en lugar de presentar un mero escrito.

   Además, señala el art. 988 LECRIM que: Cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, conforme a lo previsto en el artículo 17 de esta Ley, el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia, de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas conforme a lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal . Para ello, el Secretario judicial reclamará la hoja histórico-penal del Registro central de penados y rebeldes y testimonio de las sentencias condenatorias y previo dictamen del Ministerio Fiscal, cuando no sea el solicitante, el Juez o Tribunal dictará auto en el que se relacionarán todas las penas impuestas al reo, determinando el máximo de cumplimiento de las mismas.

   En cualquier caso y en aras a permitir un proceso sin dilaciones indebidas la respuesta jurídica en este momento debe decantarse por la validez de los actos procesales con la particularidad de que en relación a los otros hechos no traídos a esta causa se podrá valorar, en su momento, en el juicio correspondiente si, en efecto, podría haberse aplicado, o no, la conexidad de la causa con los hechos objeto en este procedimiento de enjuiciamiento. Y de ser así, premisa principal , debería valorarse, siempre en el caso de condena, tener en cuenta desde el punto de vista de la pena la consideración del resultado penológico que se hubiera tenido en cuenta de acumular esos hechos a la presente causa en orden a aplicar la pena como delito continuado y con el tope máximo penológico que correspondiera.

   Por ello, el motivo se desestima.

3. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Concretamente, infracción del derecho a un juez/tribunal imparcial, que forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución .

   Se efectúa esta alegación en razón a determinadas preguntas realizadas por la defensa en las que intervino el Presidente del Tribunal al acotar determinados extremos del interrogatorio. Solicita, por ello, la nulidad del juicio oral en razón a las observaciones del Presidente a las preguntas realizadas por entender que se duda de la imparcialidad del Tribunal. Sin embargo, no debe confundirse la sanción de nulidad para casos flagrantes de imparcialidad probada por hechos externos y visibles por acciones u omisiones del Tribunal, o internos en el propio procedimiento que lo acertado o desacertado de determinadas observaciones que pueden tener encaje en el art. 683 LECRIM que señala que "el Presidente dirigirá los debates cuidando de impedir las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por esto a los defensores la libertad necesaria para la defensa", al tiempo que el art. 708 faculta al Presidente, "por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".

   Por ello, y por la tesis de la conservación de los actos procesales la sanción procesal de la nulidad de actuaciones, del juicio oral y la sentencia deben venir dirigidos a casos graves de notoria y fundada imparcialidad del Tribunal manifestada con la probanza oportuna, o con indicios claros que así lo determinen, no siendo la dirección del debate en cuanto a la pertinencia, o no, de las preguntas en un contexto más o menos acertado de algunas observaciones en esa facultad de dirección lo que permite decretar la nulidad del juicio oral.

   Por ello, el motivo se desestima.

4. - Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3 ° y 4° LECrim , por indebida desestimación de preguntas formuladas a los testigos de clara influencia para el objeto del juicio.

   Aunque se anunciaba el motivo no se desarrolla adecuadamente por lo que debe decaer, con independencia de no apreciarse indefensión alguna y remitirnos al punto anterior en cuanto a la dirección de los debates del Presidente del Tribunal.

5. - (SUBSIDIARIO): Infracción de ley penal, al amparo del art. 849.1 LECrim . Concretamente, por falta de aplicación del art. 21.5º CP (atenuante de reparación del daño/disminución de sus efectos).

   La petición debe decaer por la razón principal de que el pago de las sumas devueltas fue realizado por la otra recurrente, esto es por Milagros , no por Margarita , por lo que debe desestimarse esta atenuante, ya que no ha realizado ningún esfuerzo reparador de su patrimonio.

   En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 374/2017 de 24 May. 2017, Rec. 1729/2016 se trató esta cuestión para recordar que "En la STS nº 78/2009 de 11 de febrero ya dejamos dicho que, aunque se ha cuestionado que esta atenuante deba afectar a todos los intervinientes si la actividad de reparación se hace solo por uno de los responsables penales, en el caso allí juzgado se atendió a la existencia de relaciones personales entre los procesados de lo que se dedujo que las consignaciones, aun formalmente realizadas por uno de ellos, lo fueron a nombre de todos los acusados".

   Sin embargo, en este caso, además de que la recurrente por este motivo no es la que realiza la consignación y entrega de la suma, el propio Tribunal lo rechaza señalando que "En todo caso, precisar que tampoco la atenuante puede ser apreciada para esta autora, la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante para poder ser estimada ( STS 2 de febrero de 2011 ) y en la causa la cantidad devuelta escasamente supera el 15% del total defraudado".

   Por ello, al tratarse de una defraudación a personas que no estarían tampoco en una situación de bonanza económica, al circunscribirse el hecho a la pretensión de buscar un puesto de trabajo gracias a las "ofertas falsas" que les ofrecieron las ahora recurrentes, las sumas defraudadas, que, por otra parte, sí que son relevantes para las economías de los perjudicados, los dejan en una difícil situación, por lo que la no devolución de un, al menos, el 85% de las sumas defraudadas debe conllevar la desestimación de la pretensión deducida. Y ello, por no poder encontrar rebajas penales en hechos como los aquí probados referidos a la reclamación de importantes sumas de dinero, restando todavía por pagar la suma de 47.500 euros según resulta del fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida, una cantidad de relevancia si tenemos en cuenta que quienes las entregaban lo hacían en la búsqueda de un puesto de trabajo, lo que evidencia el esfuerzo que tuvieron que llevar a cabo para la entrega de estas cantidades a las ahora recurrentes, lo que conlleva que la suma devuelta por la otra recurrente no tenga efecto alguno, y mucho menos para ser extendido ese pretendido efecto atenuatorio a quien no realizó esfuerzo económico alguno de devolución.

   Por ello, el motivo se desestima.

6. - (SUBSIDIARIO): Infracción de ley penal, al amparo del art. 849.1 LECrim . Concretamente, por falta de aplicación del art. 21.6º CP (atenuante de dilaciones indebidas).

   El Tribunal rechaza la aplicación de la atenuante señalando que "en lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas exige la concurrencia de cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida. El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) si el retraso es injustificado y si del mismo se derivan consecuencias gravosas ( SS TS 31 de octubre de 2007 y 3 de, julio de 2007 ).

   Además, es importante resaltar ( STS18 de noviembre de 2016 , 10 de marzo de 2016 y 11 de abril de 2013 ) que "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede identificarse con el derecho a ser descubierto con prontitud" añadiendo que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud".

   Para la apreciación de la atenuante se ha de valorar la fecha de la declaración de las acusadas, Milagros en 17 de enero de 2013 y Margarita en 7 de mayo de 2013, y la causa no ha sufrido esas tardanzas o retrasos indebidos, amén de los provocados por la existencia de varios perjudicados, varias acusaciones, junto con la extemporánea petición de inhibición de la defensa de una de las acusadas, petición que fue desestimada en la instancia y apelación, junto a ello las suspensiones de los anteriores señalamientos. La causa ha tenido una tramitación en un plazo razonable y dentro de unos parámetros usuales, con pleno respeto del derecho de las partes a un proceso en un plazo razonable".

   Pues bien, es cierto, como también señala la Fiscalía que concurren varios perjudicados y se planteó una inhibición que pudo retrasar la causa, además de que no puede achacarse al procedimiento la tardanza en la práctica del exhorto para recibir declaración a la señora Margarita , porque consta en las actuaciones (folios nº 214 y ss) que se continuaron practicando diligencias en espera de que se cumplimentara el exhorto, por lo que las dificultades en su práctica no pueden determinar, sin más, una rebaja de la pena al no concretarse qué perjuicio puede haber ello provocado fuera de que se trata de la propia localización de las imputadas en los exhortos librados para tomarles declaración. Y así, hasta el 7 de Mayo de 2013 que cita la recurrente, que es cuando se le recibe declaración se han estado practicando diligencias (folios nº 214 hasta 368) por lo que no hay una paralización merecedora de la aplicación de la atenuante.

   Tampoco existe un perjuicio relevante en el plazo transcurrido desde el recurso de apelación contra la denegación de la acumulación y el auto de la Audiencia Provincial resolviéndolo. Y desde el auto de apertura de juicio oral hasta la sentencia se trata de vicisitudes del procedimiento con suspensiones, ya que si estaba previsto el señalamiento para el día 7-7-2016 fue suspendido a instancia de la representación procesal de la Sra. Milagros por escrito de fecha 30-6- 2016, teniendo que retrasarse el enjuiciamiento. En definitiva, que se trataron de vicisitudes normales en la tramitación procedimental, sin que las tres incidencias citadas por la recurrente le hayan provocado perjuicio alguno, siendo denegada la apreciación de la atenuante correctamente por el Tribunal.

Desestimándose los recursos, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim )