ATS, 14 de Mayo de 2018

El procurador D. Javier Segura Zariquiey, en nombre de Caixabank, S.A. y el abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente le corresponde, han preparado sendos recursos de casación contra la sentencia de 2 de noviembre de 2017, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 415/2015.

La sentencia impugnada estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Fundación Bancaria Caixa d'Estavils i Pensions de Barcelona (antigua Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona -La Caixa-) y por Caixabank, S.A. contra el acuerdo del secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por delegación del Ministro de Economía, de 28 de septiembre de 2015, por el que se resolvía el expediente sancionador incoado a La Caixa el 6 de septiembre de 2012, y acumulado al incoado a Caixabank el 25 de octubre de 2012, imponiendo a dichas entidades las siguientes sanciones por infracción muy grave del artículo 99 letra z bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores :

1. Imponer a Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa), por la comisión de una infracción muy grave de la letra z) bis del artículo 99 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , por haber incumplido las obligaciones de información establecidas en los apartados 5 y 7 del artículo 79 bis) del mismo texto legal , por no obtener información necesaria sobre sus clientes para la evaluación de la conveniencia, así como por haber cometido deficiencias significativas en la valoración de la misma, y haber intermediado operaciones sin advertir sobre su no conveniencia o incongruencia con sus objetivos de inversión, en el procedimiento de comercialización de determinados productos financieros complejos, una multa por importe de 3.000.000 euros.

2. Imponer a Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa), por la comisión de una infracción muy grave de la letra z) bis del artículo 99 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , por haber incumplido las obligaciones de información establecidas en el artículo 70 quarter de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , por no establecer medidas destinadas a detectar, impedir y gestionar los conflictos de interés generados por la intermediación o case de operaciones entre clientes sobre emisiones de participaciones preferentes y deuda subordinada al precio del 100% ex cupón, siendo su valor razonable o de mercado sensiblemente inferior, y concurriendo de manera simultánea y adicional, en su caso, la comercialización en mercado primario de nuevas emisiones de características similares y en condiciones financieras más beneficiosas, una multa por importe de 2.000.000 euros.

3.- Imponer a Caixabank, S.Al, por la comisión de una infracción muy grave de la letra z) bis del artículo 99 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , por haber incumplido las obligaciones establecidas en el artículo 70 quarter del mismo texto legal , por no establecer medidas destinadas a detectar, impedir y gestionar los conflictos de interés generados por la intermediación o case de operaciones entre clientes sobre emisiones de participaciones preferentes y deuda subordinada al precio del 100% ex cupón, siendo su valor razonable o de mercado sensiblemente inferior, una multa por importe de 2.000.000 euros

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La sentencia anula la resolución en lo referente a las sanciones impuestas a La Caixa, que se dejan sin efecto. La sentencia aplica los artículos 6 del Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio , de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, y 34 de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, tras recoger la doctrina expuesta en su previa sentencia de 4 de octubre de 2017 -recurso 242/2015- en torno a la forma en la que ha de entenderse trasmitida la responsabilidad derivada de una infracción en caso de segregación del negocio financiero, y teniendo en cuenta que la antigua Caja -La Caixa- quedó transformada en fundación que recoge la obra social, transfiriendo en bloque el negocio bancario a Caixabank, considera que esa segregación, con traspaso de una unidad en bloque, comporta que la responsabilidad de La Caixa ha de ser asumida por la nueva entidad Caixabank, sin que proceda la doble sanción. Añade que la defensa que del acuerdo recurrido efectúa el abogado del Estado «[...] parte, a nuestro juicio, de un dato erróneo, sobre el que pivota todo su planteamiento; a saber, que la Caja de Ahorros como tal seguía siendo una entidad de crédito que ejercía de modo indirecto la actividad bancaria. Tal premisa es errónea, porque desde la segregación la Caja perdió tal condición convirtiéndose en fundación de carácter especial con prohibición y pérdida de la licencia para ejercer la actividad bancaria. [...] La Caixa dejó de existir como entidad de crédito, ya que los activos y pasivos que componían el negocio bancario y financiero se transmitieron en bloque a la nueva entidad de crédito Caixabank, de ahí que deba estimarse el motivo, en tanto que las sanciones impuestas a La Caixa no han respetado los preceptos a los que nos hemos referido». Y concluye, en este particular, que la responsabilidad del negocio bancario correspondía a Caixabank, y no a La Caixa, y que el principio del non bis in ídem impone no sancionar dos veces a La Caixa y a Caixabank por unos mismos hechos que se prolongaron en el tiempo, hasta el cese de la práctica a instancia de la CNMV, por lo que anula las sanciones impuestas a La Caixa.

A continuación desestima las alegaciones de Caixabank sobre la infracción por la falta de gestión adecuada de los conflictos de intereses: vulneración del principio de retroactividad, vulneración de los principios de tipicidad y legalidad; y que se trataba de una práctica extendida y tolerada. La sentencia aplica los artículos 70 quáter de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y 46 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. La sentencia razona que «Las alegaciones de la parte demandante dan por sentado que ni habían adoptado las medidas necesarias para detectar el conflicto, y ni siquiera disponían de los medios precisos para solventarlo sin potencial perjuicio para sus clientes. El comportamiento se prolongó en el tiempo, conforme hemos visto, sin que hubiera adaptación a las disposiciones legales, que como hemos expresado, no solo demandaban un código de conducta, sino una norma interna de organización que no fue observada». Por lo que respecta a la tolerancia que invoca, la sentencia señala que la tolerancia se vincula siempre a supuestos en los que no existe conflicto de intereses ni perjuicio para los clientes, y que no puede aceptarse una vinculación a la tolerancia con base en la jurisprudencia europea que cita, pues el asunto se refiere a una Decisión ausente de claridad en relación a una práctica referente a los excedentes de cuotas, en el que no medió un requerimiento previo, como aquí acontece; en cambio, ha de tenerse en cuenta que una práctica ilegal no puede operar como precedente, según sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de noviembre de 1996, asunto C-84/94 . Por último, en cuando al informe de la Dirección General de Entidades -DSEE-, que la recurrente considera que carece de imparcialidad, la sentencia considera que las alegaciones efectuadas no tienen entidad suficiente para poner en duda la imparcialidad del órgano en cuestión.

La representación procesal de Caixabank, S.A. y el abogado del Estado presentaron sendos escritos de preparación de recurso de casación contra dicha sentencia, acreditándose en ambos el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna.

Caixabank, S.A. identifica como normativa infringida, el artículo 70 quáter de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Alega, en síntesis, que «[...] ha quedado demostrada la existencia y la aplicación de políticas de gestión de conflictos que no consideraban que el case de operaciones entre clientes pudiera suponer un conflicto de interés para la entidad sancionada, pues: (i) el precio de cruce de las operaciones se correspondió con el valor razonable de aquellos instrumentos al tiempo de las operaciones; (ii) el riesgo "Caixa", y en concreto de sus participaciones preferentes, era muy diferente al de las participaciones preferentes emitidas por otras entidades, teniendo en cuenta la solvencia de la propia entidad emisora y el hecho de que en ningún momento dejó de pagar sus cupones, ni se anticipaba que ello pudiera ocurrir; y (iii) las operaciones en mercado secundario se realizaron también por inversores profesionales y contrapartes elegibles, también al precio de 100% ex-cupón. Estos inversores son inversores a los que la ley presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesaria para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, lo que prueba que ese precio del 100% correspondía precisamente, en el caso de las participaciones preferentes de La Caixa, a su valor de mercado».

Añade que la infracción sancionada se basa en un supuesto incumplimiento de las normas de conflicto impuestas a las entidades que actúan en los mercados de valores, concretamente relacionadas con la protección de los inversores establecida a nivel europeo a través de la Directiva 2004/39/CE, normativa objeto de un amplísimo desarrollo posterior, tanto legislativo, como por medios de guías, consultas, preguntas y respuestas, lo que significa que existían y siguen existiendo muchísimas dudas sobre la aplicación de este acervo normativo, de donde resulta una vulneración del principio de la legalidad y de la tipicidad en su vertiente material en cuanto a su condición de lex certa.

Por último, alega que se incumple el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras, al valorar hechos acaecidos entre 1 de junio de 2009 y 28 de febrero de 2010 con los criterios y experiencias de 2012.

Invoca como presupuestos de interés casacional los previstos en la letra c) del artículo 88.2 LJCA , pues las operaciones de case interno de participaciones preferentes en el mercado secundario afecta a multitud de entidades de prestación de servicios de inversión; e invoca las presunciones establecidas en las letras a) y d) del apartado 3 del citado artículo 88.

Por su parte, el abogado del Estado identifica como normas infringidas los artículos 5 (por inaplicación) y 6 (por aplicación indebida) del Real Decreto-ley 11/2010 , así como la jurisprudencia sobre transmisión de responsabilidad punitiva en casos de sucesión entre empresas, SSTS 15 de marzo de 2017 (recurso 2078/2015 ) y 16 de diciembre de 2017 citada por la sentencia recurrida, en relación con el principio de personalidad de la sanción y el "no bis in ídem".

Alega, en síntesis, que la sentencia yerra al considerar que, como efecto de la segregación del negocio bancario producido el 30 de junio de 2011, La Caixa habría pasado a ser fundación bancaria y habría dejado de ser entidad de crédito, asimilando las dos opciones de reestructuración recogidos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto-ley 11/2010 , como si en ambos casos la Caja perdiera el carácter de entidad de crédito, lo que no es así, añadiendo: «Así, en nuestro caso, se habría dado una primera fase similar a la tratada por la Sentencia previa que se cita (aportación por La Caixa de un negocio financiero a Caixabank), pero no la segunda fase, pues La Caixa se acogió a lo previsto en el art. 5 y mantuvo (hasta su transformación en fundación bancaria en mayo de 2014 por exigencia de lo previsto en la Ley 26/2013 , posterior al acuerdo sancionador), tanto su personalidad jurídica como su naturaleza o condición de entidad de crédito, si bien pasando a ejercer su actividad financiera o bancaria propia de su objeto social de manera indirecta a través de un banco instrumental controlado; y esta circunstancia no ha sido valorada por la Sentencia de instancia».

Invoca como supuestos de interés casacional los apartados de las letras b ) y c) del artículo 88.2 LJCA , y las presunciones de las letras a) y d) del apartado 3 del citado artículo, e «[...] interesa fijar doctrina sobre la persistencia de la responsabilidad punitiva de las Cajas de Ahorros por infracciones por ellas cometidas por vulneración de normas de ordenación y disciplina del mercado de valores, aun cuanto con posterioridad a su comisión se hubieran optado por el ejercicio indirecto de su actividad financiera a través de un banco instrumental, cuando no hubieran procedido en el momento de imposición de la sanción a su transformación en fundación de carácter especial con pérdida de su condición de entidad de crédito; interpretando al efecto los arts 5 y 6 del Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio , de órganos de Gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, en relación con el principio de personalidad de la sanción, y matizando y aclarando la doctrina existente sobre la transformación de la responsabilidad por sucesión de empresas».

La Sala de instancia tuvo por preparados los recursos por auto de 22 de enero de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, la entidad Caixabank, S.A., en concepto de parte recurrente; el abogado del Estado, en concepto de parte recurrente y recurrida, quien se opone a la admisión a trámite del recurso de casación preparado por Caixabank, S.A.; y la Fundación Bancaria Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, representada por el procurador D. Javier Segura Zariquiey, en concepto de parte recurrida en el recurso preparado por el abogado del Estado.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

Como hemos expuesto en el Hecho segundo de esta resolución, la sentencia contra la que se preparan los recursos de casación anula la resolución en lo referente a las sanciones impuestas a La Caixa, que se dejan sin efecto, y desestima las alegaciones de Caixabank sobre la infracción por la falta de gestión adecuada de los conflictos de intereses.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, « [...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]» . Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

Junto a la invocación del artículo 88.2.c) de la LJCA -Caixabank- y 88.2.b) y c) -abogado del Estado-, ambos recurrentes invocan los apartados a ) y d) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Centrándonos en estos últimos, conviene aclarar que la presunción recogida en los citados apartados del precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia».

Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso).

Pues bien, aplicando estas premisas al caso que nos ocupa, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación de Caixabank, S.A. deben considerarse manifiestamente carentes de interés casacional, pues se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar, sólidamente, problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.

Concretamente, la parte recurrente lo que pretende, en definitiva, es una valoración de la prueba diferente a la realizada por la Sala de instancia, argumentando que considera que ha quedado demostrada la existencia y la aplicación de políticas de gestión de conflictos que no consideraban que el case de operaciones entre clientes pudiera suponer un conflicto de interés para la entidad sancionada. Y, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, la sentencia recurrida, examinando la documentación obrante en el expediente administrativo, llega a la conclusión que la recurrente ni había adoptado las medidas necesarias para detectar el conflicto, ni disponía de los medios precisos para solventarlo sin potencial perjuicio para sus clientes, añadiendo que el comportamiento se prolongó en el tiempo, sin que hubiera adaptación a las disposiciones legales, que no solo demandaban un código de conducta, sino una norma interna de organización que no fue observada.

Por tanto, nos encontramos con que el debate que subyace realmente gravita sobre la convicción a la que llega la Sala a quo sobre la prueba de los elementos que integran las conductas tipificadas de infracción grave en la letra z) bis del artículo 99 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , por haber incumplido las obligaciones establecidas en el artículo 70 quarter del mismo texto legal , elementos cuyo reexamen no tiene encaje en ninguno de los apartados del artículo 88 LJCA , lo que exime del análisis individualizado de las circunstancias esgrimidas por la entidad recurrente, ni en ningún otro, siendo así que el propio artículo 87.bis.1 de la LJCA excluye de este recurso extraordinario las cuestiones de hecho. Por consiguiente, la vocación nomofiláctica de este recurso extraordinario unida a la aplicación ad casum de estos criterios impide la favorable acogida del interés casacional.

Por último, en relación con la invocada irretroactividad de las normas sancionadoras, por considerar que se valoran hechos acaecidos entre 1 de junio de 2009 y 28 de febrero de 2010 con los criterios y experiencias de 2012, se tiene en cuenta que la parte recurrente no identifica con precisión ni la norma infringida, ni tampoco la norma y "los criterios y experiencias" sancionadores que considera aplicados de forma retroactiva, más allá de la cita de un ejemplo relativo al "riesgo preferentes", que no cumple el expresado requisito de identificación precisa de la norma infringida.

Por el contrario, el recurso de casación preparado por el abogado del Estado debe admitirse a trámite, al no apreciarse prima facie por esta Sección que el asunto planteado carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

En efecto, el abogado del Estado denuncia la inaplicación, por parte de la sentencia que pretende recurrir en casación, del artículo 5 del Real Decreto-ley 11/2010 , y la aplicación indebida del artículo 6 del mismo texto legal , así como la infracción de la jurisprudencia sobre sucesión en la responsabilidad punitiva.

Dichos artículos establecen:

Artículo 5. Ejercicio indirecto de la actividad financiera de las cajas de ahorros.

1. Las cajas de ahorros podrán desarrollar su objeto propio como entidad de crédito a través de una entidad bancaria a la que aportarán todo su negocio financiero. Igualmente podrán aportar todos o parte de sus activos no financieros adscritos al mismo.

2. La entidad bancaria a través de la cual la caja de ahorros ejerza su actividad como entidad de crédito podrá utilizar en su denominación social y en su actividad expresiones que permitan identificar su carácter instrumental, incluidas las denominaciones propias de la caja de ahorros de la que dependa. Asimismo, la citada entidad bancaria se adherirá al Fondo de Garantía de Depósitos de las cajas de ahorros.

3. Si una caja de ahorros redujese su participación de modo que no alcance el 50% de los derechos de voto de la entidad de crédito a la que se refiere la presente disposición, deberá renunciar a la autorización para actuar como entidad de crédito según lo previsto en la Ley de Ordenación Bancaria de 1946 y proceder a su transformación en fundación especial con arreglo a lo previsto en el artículo siguiente.

4. Lo establecido en la presente disposición será también de aplicación a aquellas cajas de ahorros que, de forma concertada, ejerzan en exclusiva su objeto como entidades de crédito a través de una entidad de crédito controlada conjuntamente por todas ellas conforme a lo dispuesto en el artículo 8.3 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

Artículo 6. Transformación de cajas de ahorros en fundaciones de carácter especial. 1. Las Cajas de Ahorros podrán acordar la segregación de sus actividades financiera y benéfico- social mediante el régimen previsto en este artículo en los siguientes casos:

a) Conforme a lo previsto en el apartado 3 del artículo anterior.

b) Como consecuencia de la renuncia a la autorización para actuar como entidad de crédito y en los demás supuestos de revocación.

c) Como consecuencia de la intervención de la entidad de crédito en los supuestos previstos en la Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito.

A tal efecto traspasarán todo el patrimonio afecto a su actividad financiera a otra entidad de crédito a cambio de acciones de esta última y se transformarán en una fundación de carácter especial perdiendo su condición de entidad de crédito.

La fundación centrará su actividad en la atención y desarrollo de su obra benéfico social, para lo cual podrá llevar a cabo la gestión de su cartera de valores. La fundación deberá destinar a su finalidad benéfico social el producto de los fondos, participaciones e inversiones que integren su patrimonio. Auxiliarmente, podrá llevar a cabo la actividad de fomento de la educación financiera.

2. El acuerdo al que se refiere el apartado anterior estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos para la constitución de fundaciones y supondrá la transformación de la Caja en una Fundación de carácter especial. La segregación de la actividad financiera, por su parte, se regirá por lo establecido en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

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Se trata, en definitiva, de determinar cuándo se transmite la responsabilidad punitiva en los supuestos de transformación de las Cajas de Ahorros conforme a los artículos 5 y 6 del Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio , de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros; y aunque existe jurisprudencia de esta Sala -por todas, SSTS de 16 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2017 -, referida a los principios de responsabilidad y culpabilidad en caso de sucesión de empresas, se considera preciso precisar o modular dicha doctrina para los supuestos de transformación de las Cajas de Ahorros conforme a los artículos antes citados.

Procede, por tanto, (i) declarar la inadmisión del recurso preparado por Caixabank, S.A. y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil (2.000) euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la Abogacía del Estado. Y (ii) declarar la admisión a trámite del recurso de casación preparado por el abogado del Estado.

Por lo expuesto,