STS 764/2018, 10 de Mayo de 2018

En el recurso n.º 852/2011, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 24 de marzo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A., adjudicataria del contrato "Proyecto Constructivo Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad. Variante Ferroviaria de Burgos. Nueva Estación en Burgos", contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Ministerio de Fomento de la reclamación formulada en concepto de obras ejecutadas no recogidas en el proyecto original, sobrecostes y otros conceptos.

SEGUNDO.- Declarar que la valoración final de la obra ejecutada asciende a 15.532.172,15 euros y el derecho de Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A., a que por la Administración demandada le sea satisfecha la cantidad total de 5.641.923,13 euros más IVA; más los intereses que correspondan según los términos establecidos en el Fundamento de Derecho Noveno de esta sentencia.

TERCERO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente.

CUARTO.- Sin costas

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La mercantil Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A. preparó recurso de casación contra la referida sentencia, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2015, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas, por escrito registrado el 20 de octubre de 2015, la procuradora doña Marta Franch Martínez, en representación de la mercantil recurrente, interpuso el recurso anunciado que articuló en los siguientes motivos:

PRIMER MOTIVO DE RECURSO. Amparado en el art. 88.1.d) LJ porque la sentencia vulnera en su Fundamento Noveno b), en cuanto a los importes a pagarnos por revisión de precios, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre devengo de intereses, la Ley 3/2004, de Lucha contra la Morosidad (en especial su art. 7), y el art. 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, sobre Contratos de las Administraciones Públicas , todo ello en cuanto al rédito a aplicar para el cálculo de tales intereses.

[...]

SEGUNDO MOTIVO DE RECURSO. Amparado en el art. 88.1.d) LJ porque la sentencia vulnera la Ley 3/2004, de Lucha contra la Morosidad, al haber negado la aplicación de rédito establecido en el art. 7 de dicha Ley a las sumas correspondientes al apartado c) del Fundamento Noveno, en concreto a los importes por (i) saldos de liquidación de obras debidos a mayores costos a causa de incidencia acaecidos durante los trabajos y por (ii) errores en el cuadro de precios, a los que se refieren los Fundamentos Quinto y Séptimo de la propia sentencia.

[...]

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Y suplicó a la Sala que ordene la prosecución de las actuaciones hasta dictar sentencia estimatoria del mismo en la que case y anule parcialmente la impugnada en el sentido de estimar más la demanda para establecer que:

- Los intereses sobre las cantidades recogidas en el Fundamento NOVENO, apartado b), de la Sentencia recurrida deben calcularse al rédito del art. 7 de la Ley 3/2004, de Lucha contra la Morosidad .

- Los importes a abonar a mi mandante por el saldo de liquidación por los mayores costos debidos a incidencias acaecidas durante la obra y a errores del cuadro de precios (a los que se refieren los Fundamentos QUINTO, SÉPTIMO, NOVENO c., y DÉCIMO, último párrafo, de la sentencia recurrida) deben incrementarse con el interés calculado al tipo del art. 7 de la Ley 3/2004 .

- Y, finalmente, esos mismos saldos debidos a incidencias acaecidas durante la obra y a errores del cuadro de precios deben calcularse desde el día 15 de diciembre de 2010 hasta su pago

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Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 9 de diciembre de 2015, por auto de 12 de mayo de 2016 la Sección Primera de esta Sala acordó su admisión a trámite y la remisión de las actuaciones a la Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 15 de junio de 2016 se dio traslado al Abogado del Estado para que formulara su oposición. Trámite evacuado por escrito de 11 de julio siguiente en el que solicitó que se declare no haber lugar al recurso de casación formulado de contrario, con expresa imposición de costas, dijo, a la recurrente.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta.

Mediante providencia de 9 de febrero de 2018 se señaló para votación y fallo el 24 de abril siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 24 de abril de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el siguiente día 7 se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A., adjudicataria del "Proyecto Constructivo Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad. Variante Ferroviaria de Burgos. Nueva Estación en Burgos" reclamó al Ministerio de Fomento las cantidades que consideró que se le debían por la liquidación de obra ejecutada, sobrecostes, indemnización y revisión de precios. Ante el silencio de la Administración entendió desestimada su reclamación e interpuso recurso contencioso-administrativo contra la que tuvo por inactividad administrativa.

En la demanda, sostuvo que la medición final de la obra ascendía a 22.047.449,23€ más IVA, frente a los 12.685.463,70€ satisfechos por la Administración, y pidió que así se declarase y también que se le debía reconocer el derecho a que se le satisficieran las siguientes cantidades: 9.361.985,57€ más IVA por obra ejecutada; 3.691.924,02€ más IVA por costes y gastos derivados de la alteración de los trabajos en la ejecución de las obras; 1.218.400,33€ más IVA por indebida aplicación del cuadro de precios; 1.735.440,54€ más IVA por la revisión de precios; y los intereses de demora de esas cantidades conforme a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, además de condenar en costas a la Administración.

La sentencia objeto del presente recurso de casación estimó en parte el recurso contencioso-administrativo. Apoyándose, principal pero no exclusivamente, en el dictamen elaborado por el perito designado por la Sala de instancia, concluyó que la valoración final de la obra ejecutada ascendía a 15.532.172,15€ y reconoció el derecho de la recurrente a que la Administración le abonara (i) 1.054.797,08€ más IVA por las circunstancias que alteraron la normal ejecución de las obras, no asignables a unidades concretas; (ii) 2.846.708,45€ más IVA por la certificación de obra-saldo final por obra ejecutada; (iii) 817.402,30€ más IVA por la indebida aplicación del cuadro de precios; (iv) 923.015,30€ más IVA por la revisión de precios.

Además, la sentencia reconoció a Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A. (v) el derecho a los intereses correspondientes a las certificaciones de obra y pago tardío de la revisión de precios, desde el día siguiente al transcurso de sesenta días desde que se emitió cada certificación y hasta el día de su efectivo pago, o sea aquél en que las cantidades correspondientes estuvieran ya en poder del acreedor con deducción, en su caso, del importe ya pagado por la Administración. Es de señalar que la sentencia precisa que los intereses debidos por revisión de precios han de gravitar sobre la certificación de que se trate. Estos intereses, se desprende de la sentencia, han de ser los previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Por lo que respecta a los intereses correspondientes al saldo resultante de la liquidación de las obras y al importe relativo a las circunstancias determinantes de la alteración de los trabajos y de la aplicación del cuadro de precios (vi), dice la sentencia que el devengo no puede ser el afirmado por la recurrente, el 15 de diciembre de 2010 , o sea, transcurrido el año de garantía previsto en el artículo 147.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y los tres meses a que se refiere el artículo 169 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Explica la sentencia que no cabe acoger esa pretensión porque "la valoración de la obra ejecutada no se corresponde con la interesada por la recurrente, habiendo existido controversia sobre la misma siendo preciso fijarla en sentencia, teniendo en cuenta además el contenido del Acta de Recepción de Obras". Niega también que el cálculo de intereses deba hacerse conforme al artículo 7 de la Ley 3/2004 con este argumento:

La Sala estima que no resulta de aplicación en la totalidad de las partidas reclamadas el artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , pues se trata en parte de actuaciones no previstas en el contrato, por lo que el interés a satisfacer debe ser el interés legal del dinero conforme a los porcentajes establecidos en las leyes de presupuestos correspondientes. Por lo demás, el interés previsto en el artículo 106.2 LRJCA no precisa ser declarado al venir impuesto por ministerio de la Ley

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Los motivos de casación.

Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A. ha interpuesto contra esta sentencia los motivos de los que hemos dado cuenta en los antecedentes. Todos le reprochan infracciones al ordenamiento jurídico --se trata, pues, de los motivos del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción -- y se ciñen exclusivamente a los pronunciamientos sobre los intereses.

Recordaremos, brevemente, a continuación, qué sostiene cada uno.

(1.º) El primer motivo atribuye a la sentencia la infracción del artículo 7 de la Ley 3/2004 y del artículo 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000 . Explica la recurrente que lo interpone porque la sentencia no es clara y para el supuesto de que de la misma resultara que no es aplicable el tipo previsto en el primero de esos dos preceptos a los intereses correspondientes a la partida de revisión de precios. En caso contrario dice que el motivo sería innecesario. A fin de justificar su pretensión, recuerda que por la fecha del contrato y conforme a su disposición transitoria única, era aplicable la Ley 3/2004.

(2.º) El segundo motivo mantiene que la sentencia infringe el artículo 7 de la Ley 3/2004 por negar que sea aplicable a las sumas correspondientes a los saldos de liquidación de las obras por mayores costes a causa de las incidencias acaecidas durante los trabajos y a los errores en el cuadro de precios. Observa que, si bien la sentencia le ha reconocido el derecho a percibir intereses por esos conceptos, niega que sea aplicable el tipo del artículo 7 citado y considera que debe ser el interés legal del dinero. Como en el artículo 7 no se distinguen deudas y no puede interpretarse en el sentido de que esas partidas queden fuera de su ámbito de aplicación, el motivo afirma la infracción de ese precepto. No son, señala, ajenas al contrato pues los importes se han devengado en su seno y con ocasión del mismo. Critica además que la sentencia sea imprecisa pues no dice qué parte de esas partidas serían ajenas al contrato y cuáles no y, en todo caso, insiste en que no son extraños a la relación contractual ni los errores en la aplicación del cuadro de precios ni el saldo derivado de los mayores costes que tuvo que soportar. Los primeros porque se trataba de los precios del contrato y los segundos porque obedecen al obligado reequilibrio contractual.

(3.º) El último motivo de casación sostiene que la sentencia vulnera la jurisprudencia sobre el devengo de intereses respecto de cantidades adeudadas determinables y sobre la pertinencia de que se calculen desde la fecha en que, como máximo, se debieron pagar las sumas, es decir, quince meses desde la finalización de la obra. Aclara la recurrente que, mientras en el motivo anterior defiende la aplicabilidad del artículo 7 de la Ley 3/2004 , en este mantiene que le asiste el derecho a percibir los intereses por los mayores costes y por los errores del cuadro de precios desde el 15 de diciembre de 2010.

De nuevo, nos dice que la sentencia no deja clara la razón por la que deniega los intereses que reclamaba la recurrente y concede solamente los legales. Incluso, prosigue, podría suscitar dudas el mismo reconocimiento de estos últimos, pero de no reconocerlos infringiría la jurisprudencia expresada en las sentencias que cita y en la doctrina académica que invoca. Ahora bien, como acaba reconociéndolos, precisa, la única cuestión a combatir es la del dies a quo. Según la recurrente debe ser el 15 de diciembre de 2010 y la sentencia no ofrece razones suficientes para negarlo. Habiéndose equivocado la Administración en los cuadros de precios, señala, no se comprende por qué ha de soportar el contratista el tiempo que se ha tardado en recalcular las cifras que se debieron pagar tras su corrección.

La oposición del Abogado del Estado.

Defiende la desestimación del recurso de casación porque, afirma, la sentencia no ha incurrido en las infracciones al ordenamiento jurídico que le imputa la recurrente.

Antes de oponerse a cada motivo, resume la sentencia y, en lo que a los intereses respecta, resalta que niega que el artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000 sea de aplicación en la totalidad de las partidas reclamadas y afirma que el reconocimiento que hace de los correspondientes a las certificaciones de obra no comprende la aplicación del artículo 7 de la Ley 3/2004 .

Desde estas premisas, al primer motivo opone que, si la recurrente consideraba que no era clara la sentencia debió hacer uso de los medios que le concede el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o los que la Ley de Enjuiciamiento Civil ofrece para obtener la aclaración o rectificación de las sentencias. No obstante, para el Abogado del Estado la sentencia es clara y señala en este punto que el interés que procede es el legal más 1,5 puntos.

Al segundo motivo opone que parece ignorar que la sentencia no acogió la pretensión de la recurrente porque la valoración de la obra no se corresponde con la interesada por Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A. y que, mediando controversia, debió ser la sentencia la que la fijara. Además, vuelve a indicar que la sentencia dice que el artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000 no es aplicable a todas las partidas reclamadas por tratarse de actuaciones no previstas en el contrato. Observa el Abogado del Estado que la apreciación de la sentencia es razonable y se atiene a la legislación aplicable al caso con las peculiaridades y características que introduce la controversia. Se trata, en definitiva, de una sentencia clara y precisa que explica por qué se aplican los criterios que indica la jurisprudencia, aunque no satisfagan a la recurrente.

En fin, al tercer motivo opone que no se entiende la diferencia que presenta con el anterior y vuelve a decirnos que considera "transparente y lúcido el criterio recogido por la sentencia". Los intereses, dice el escrito de oposición, no se han generado y de existir, serían los que conceptualmente dice la sentencia y no los pretendidos por la recurrente. Añade que el escrito de interposición no logra demostrar que hubiera una cantidad líquida mientras que la sentencia resalta la indefinición e iliquidez de las cantidades reclamadas.

El juicio de la Sala. Los pronunciamientos de la sentencia sobre los intereses reclamados.

Ya que las partes discuten sobre la claridad de la sentencia y extraen de ella conclusiones opuestas respecto de sus pronunciamientos sobre intereses, conviene recordar lo que dice y cómo y dónde lo dice, pues si tenemos en cuenta esto último, veremos que no hay confusión.

En su fundamento noveno agrupa en tres partes, cada una identificada con una letra, sus tres pronunciamientos.

En el apartado a) reconoce el derecho de la actora a los intereses correspondientes al retraso en el pago de certificaciones de obras y deja claro que se rigen por el artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000 en la redacción que le dio la Ley 3/2004. Precisa, además el dies quo y el dies ad quem.

En el apartado b) reconoce el derecho de la recurrente a los intereses correspondientes a las cantidades que se le deben por el pago tardío de la revisión de precios y precisa que estos intereses gravitan sobre cada certificación que debió recogerlos, luego su tratamiento viene a la postre a ser el mismo que el de los anteriores.

En el apartado c), ya sobre los intereses por los saldos relativos a la mayor obra ejecutada y a los errores de los cuadros de precios, dice la sentencia que no puede reconocer el derecho a percibirlos desde el 15 de diciembre de 2010 porque la valoración de la obra ejecutada no se corresponde con la reclamada y ha debido establecerla la Sala y, ante la solicitud de que los intereses se calculen conforme a la Ley 3/2004 niega que pueda aplicarse el artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000 a todas las partidas reclamadas, de manera que el interés que corresponde es el legal del dinero sin que sea preciso hacer un pronunciamiento sobre los del artículo 106.2 de la Ley de la Jurisdicción porque vienen impuestos por ministerio de la Ley.

El posterior fundamento décimo, precisa, en su primer apartado, cuáles son las partidas reclamadas y las cantidades más IVA que reconoce por cada una. Y en el segundo apartado puntualiza que respecto de los intereses de los certificados de obra y de las revisiones de precio se ha de estar a lo dicho en los apartados a) y b) del fundamento anterior mientras que sobre los intereses por la liquidación de las obras y el importe de la alteración de los trabajos y por la aplicación del cuadro de precios se debe estar a lo dicho en el apartado c). De este último forma parte la precisión sobre la inaplicabilidad de la Ley 3/2004 a la totalidad de las partidas.

Por tanto, cuando el fundamento décimo resume las decisiones que luego se plasman en el fallo no proyecta sobre todos los intereses la inaplicabilidad de la Ley 3/2004. La niega solamente para las partidas del apartado c) pero no para las de los otros dos. Recordemos que la sentencia quiere ser precisa y, justamente, esa precisión le lleva a diferenciar, incluso, formalmente su decisión respecto de cada grupo de intereses. Recordemos que la demanda, por la obra realmente ejecutada, reclamaba varias partidas que la sentencia señala --refino de taludes, acondicionamiento de plataforma, sustentación de encofrados, estructura para ejecución de fachadas, soporte de muro en fachadas Norte y Sur, sustitución de acometida eléctrica, cuñas de transición, saneo de cimentación, solera de hormigón, plataforma con escollera, acero en estructuras metálicas, pintura, incremento del precio básico del acero, conductos de PVC, arquetas de registro, enanos para cimentación, Seguridad y Salud, drenaje, zanjas, tubos y rellenos-- y que el pronunciamiento del apartado c) también engloba los intereses por la indebida aplicación del cuadro de precios.

Así, pues, cuando la sentencia se refiere a "la totalidad de las partidas" se está refiriendo a las del apartado c) solamente, conclusión que concuerda con cuanto dice en el apartado a) del fundamento noveno sobre la aplicabilidad del artículo 99.4 en la redacción que le dio la Ley 3/2004 , que es, dice, de aplicación al caso.

El juicio de la Sala. Inadmisión del primer motivo, estimación del segundo y desestimación del tercero .

A la vista de cuanto se acaba de decir, el primer motivo debe ser inadmitido porque descansa en una premisa que no se da. La sentencia sí reconoce el derecho de la recurrente a que los intereses correspondientes a las certificaciones de obra y al pago tardío de la revisión de precios se calculen conforme a la Ley 3/2004. Tal como dice la recurrente, el motivo es innecesario.

Los otros dos motivos de casación merecen una solución diferente.

El segundo debe ser estimado ya que no es correcta la razón por la que la sentencia excluye la aplicación de esa ley a las cantidades reconocidas por la medición final de la obra realizada y por los errores del cuadro de precios: no serles de aplicación a todas las partidas el artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000 por no estar todas las actuaciones llevadas a cabo previstas en el contrato. Si fue necesario hacer más obra, eso se produjo en el marco de la relación contractual y por ser necesario para la ejecución de la contratada. Y el Abogado del Estado no ha argumentado en contra del pronunciamiento de la sentencia que acoge la pretensión de la actora sobre la obra ejecutada. Por otra parte, el cuadro de precios era el del contrato, tal como señala la recurrente y la propia Administración acepta que se aplicó erróneamente, de igual modo que acepta que se le satisfaga lo que se le debe por ese concepto. Por tanto, esta no puede ser la razón para negar la aplicabilidad de la Ley 3/2004 que, en consecuencia, se ha de reconocer también para los intereses contemplados en el apartado c) del fundamento noveno de la sentencia de instancia: los correspondientes a los importes reconocidos por la alteración de los trabajos y por la aplicación del cuadro de precios.

En cambio, el tercer motivo debe desestimarse. Según se ha visto, la demanda sostenía que el dies a quo de estos últimos intereses, debía ser el 15 de diciembre de 2010 pero la sentencia lo rechaza porque no había una cantidad líquida y tuvo que establecerla ella. Efectivamente, así sucedió. La lectura de los fundamentos sexto y séptimo revela el proceso que lleva no sólo al reconocimiento del derecho de Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A. a que se le satisfagan unas cantidades por los conceptos indicados, sino también los distintos criterios respecto a su valoración que manejaron el perito de parte, el Director de la Obra y el perito designado judicialmente. Por tanto, no puede hablarse de cantidad líquida ni tampoco determinable de manera que no cabe hablar de infracción de la jurisprudencia invocada.

El juicio de la Sala. La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

La estimación del segundo motivo de casación comporta la anulación de la sentencia y, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , nos obliga a resolver la controversia en los términos en que aparece planteado el debate.

Pues bien de cuanto se ha dicho, resulta con claridad que, habiendo consentido la sentencia la Abogacía del Estado, procede mantener todos sus pronunciamientos estimatorios. Esto supone señalar que, por las razones que expresó la Sala de instancia, la valoración final de la obra ejecutada asciende a 15.532.172,15€ y que la recurrente tiene derecho a que se le satisfagan: (i) 1.054.797,08€ más IVA por las circunstancias que alteraron la normal ejecución de las obras, no asignables a unidades concretas; (ii) 2.846.708,45€ más IVA por la certificación de obra-saldo final por obra ejecutada; (iii) 817.402,30€ más IVA por la indebida aplicación del cuadro de precios; y (iv) 923.015,30€ más IVA por la revisión de precios.

Asimismo, se ha de reconocer el derecho de la recurrente a que los intereses correspondientes a las cantidades concedidas por las alteraciones de los trabajos y por los errores en el cuadro de precios se calculen conforme al artículo 7 de la Ley 3/2004 , al igual que los correspondientes a las relativas a las certificaciones de obra y al retraso en la revisión de precios.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.