ATS, 9 de Mayo de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2015 , en el procedimiento n.º 695/2014 seguido a instancia de D. Roberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Telefónica de España SA, sobre prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 9 de junio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 7 de septiembre de 2016, se formalizó por el letrado D. Miguel Ángel Fernández Pérez en nombre y representación de D. Roberto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 6 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por posible descomposición artificial de la controversia y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Con fecha 28 de junio se dictó por esta sala auto de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Ángel Fernández Pérez, en nombre y representación del recurrente D. Roberto .

Mediante escrito de 4 de septiembre de 2017, se formuló por el letrado D. Miguel Ángel Fernández Pérez en nombre y representación del recurrente, incidente de nulidad de actuaciones, dándose al mismo el trámite correspondiente.

Por auto de 14 de febrero de 2018 se acordó resolver el incidente de nulidad de actuaciones formulado en el sentido de anular las actuaciones seguidas en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, desde el momento previo al de dictarse la providencia 6 de febrero de 2017.

Esta sala por providencia de 28 de febrero de 2018 acordó abrir el trámite de inadmisión por posible descomposición artificial de la controversia y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 9 de junio de 2016 (R. 180/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda reclamando la compatibilidad de la pensión de jubilación que tiene reconocida con la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, así como el recargo de prestaciones en cuantía del 30%, que venía percibiendo con anterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación.

El actor prestó sus servicios para Telefónica de España, S.A., desde el 18 de agosto de 1970, hasta el NUM000 de 2014, fecha en que cumplió 65 años y le fue reconocida pensión de jubilación. Desde 1987 tiene reconocida una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, comunicándole el 2 de abril de 2014, que dichas pensiones son incompatibles, debiendo optar por una de ellas; el actor presenta escrito optando por la jubilación, si bien hace constar su discrepancia.

Considera la Sala que la cuestión se resuelve con la aplicación del art. 122 LGSS , cuyo tenor es claro, sin que a la necesidad de optar sea óbice que la prestación de incapacidad derive de accidente de trabajo, o que el trabajador tenga reconocido el recargo de prestaciones de Seguridad Social; como tampoco que la pensión de incapacidad se reconociera con anterioridad a la integración del sistema de previsión de Telefónica en el Régimen General de Seguridad Social; ni que Telefónica tuviera un régimen de autoaseguramiento cuando se produjo el siniestro.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador y tiene por objeto determinar la compatibilidad de la pensión de jubilación que tiene reconocida con la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, así como el recargo de prestaciones en cuantía del 30%, que venía percibiendo con anterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación.

Al efecto alegaba el recurrente tres motivos de recurso con cita de tres sentencias de contraste. Requerido por Diligencia de Ordenación de 4 de noviembre de 2016, para la selección de una sentencia por motivo, por escrito de 24 de noviembre de 2016, subsidiariamente para el caso de que solo pudiera atenderse a una de las sentencias alegadas, selecciona la del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 (R. 3738/1995 ), que es a la que debe estarse, por haber procedido el recurrente a descomponer artificialmente la controversia cuando, como se ha visto, el núcleo de la contradicción es uno solo: la compatibilidad de las dos prestaciones.

En efecto, la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en SSTS, entre otras muchas, de 09/02/2009 y 05/05/2009 ( R. 4115/2007 y 761/2008 ), 08/07/2010 (R. 3137/2009 ), 03/04/2012 (R. 956/2011 ) y 02/10/2012 (R. 3280/2011 ).

En la sentencia seleccionada de contraste, del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997 (R. 3738/1995 ), el actor tenía reconocida una pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con anterioridad al 1 de enero de 1967 (concretamente, el 4 de febrero de 1964); solicitó la pensión de jubilación anticipada en el mes de noviembre de 1993, al cumplir los 64 años de edad. El INSS, mediante resolución de 24 de marzo de 1994, le reconoció la pensión de jubilación, con un porcentaje del 92%, después de que el actor, por exigencias de la Entidad Gestora, hubiera hecho la opción entre las dos pensiones en favor de la de jubilación, con la consiguiente renuncia a la de invalidez.

La Sala IV desestima el recurso de casación unificadora interpuesto por el INSS, confirmando la sentencia del Tribunal Superior, a su vez confirmatoria de la de instancia, que fue estimatoria de la demanda del actor. Señala el Tribunal Supremo que se trata de establecer si es aplicable el artículo 91 LGSS '74 ( artículo 122.1 LGSS ) cuando una de las pensiones concurrentes está reconocida conforme al antiguo Seguro de Accidentes de Trabajo, habiéndose causado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Sistema de Seguridad Social (1 de enero de 1967), y la otra, la pensión de jubilación, está sometida al actual y vigente Sistema, pues el hecho causante data de 1993. En el régimen anterior a 1967 ninguna norma establecía régimen de incompatibilidades para la pensión de incapacidad por accidente de trabajo. Por su parte, la disposición transitoria primera de la LGSS ' 74 (e igualmente la del Decreto 907/1966, de 21 de abril , como asimismo la de la vigente LGSS) prescribía que "las prestaciones del Régimen General causadas con anterioridad a 1 de enero de 1967 continuarán rigiéndose por la legislación anterior". La aplicación concordada de estas normas conduce a la afirmación de la compatibilidad de las pensiones ahora concurrentes, pues tal compatibilidad derivaba de la normativa que se hallaba vigente cuando se reconoció la pensión de incapacidad, a la que remite la expresada disposición transitoria. A lo que añade que la sentencia de la propia Sala de 23 de julio de 1992 ha admitido la compatibilidad entre la pensión a favor de familiares derivada de accidente de trabajo reconocida en 1965 y la de viudedad del Régimen Agrario, declarando expresamente que el art. 91 LGSS de 1974 y los preceptos análogos de los Regímenes Especiales son normas internas de cada régimen.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En la sentencia de contraste la pensión de incapacidad permanente por accidente de trabajo se le reconoce al trabajador con anterioridad al 1 de enero de 1967, conforme al antiguo Seguro de Accidentes de Trabajo, y precisamente la razón de decidir de la Sala IV es que ese reconocimiento se produjo conforme a un Régimen que no contenía norma alguna estableciendo un sistema de incompatibilidades, cuando además está prevista legalmente la vigencia de la normativa anterior para las pensiones causadas antes de esa fecha; mientras que en la sentencia recurrida la incapacidad permanente total se declara una vez vigente el nuevo Sistema de Seguridad Social, no habiéndose causado antes del 1 de enero de 1967 , sino en 1987.

En todo caso, dicha falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste se aprecia igualmente respecto de las otras dos sentencias que alegaba el recurrente en su escrito de formalización del recurso:

Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de diciembre de 2014 (R. 78/2013 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y revoca la sentencia de instancia, estimando su demanda, declarando su derecho a la pensión de jubilación compatible con la incapacidad permanente total ya reconocida, condenando al Instituto Social de la Marina.

En tal caso demandante cotizó en el Régimen General de la Seguridad Social para diferentes empresas desde el 14 de abril de 1970, y por resolución de 24 de marzo de 1993 se le reconoció la incapacidad permanente total, con efectos de 1 de marzo de 1993. Con posterioridad el demandante siguió trabajando y cotizando al Régimen General de la Seguridad Social 944 días desde el 18-6-1993 hasta el 17-1-1996 y desde el 18-1-1996 al Régimen Especial del Mar, con un total de 5887 días reales a este régimen. El 5 de marzo de 2012, año solicitó del Instituto Social de la Marina pensión de jubilación, que le fue reconocida. computándole para ello 42 años cotizados, todo lo cotizado tanto al Régimen General como al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, y haciéndole saber que debía optar entre dicha prestación y la de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Señala la Sala que se trata de contemplar la posibilidad de que el pensionista de incapacidad permanente total para la profesión habitual trabaje posteriormente (pluriactividad sucesiva), lo que le daría derecho a las prestaciones que se deriven de la nueva actividad laboral, por lo que la regla general de la incompatibilidad será de aplicación, pero no en aquellos casos en los que la pensión de incapacidad permanente y la de jubilación se generen en diferentes regímenes y siempre que no se hayan aplicado las reglas de totalización de cotizaciones. Y en el caso no procede la suma de cotizaciones si con lo cotizado y reconocido al Régimen Especial del Mar, 5887 días, tiene carencia suficiente para lucrar la pensión de jubilación por dicho régimen, ya que la solicitud es del 5 de marzo de 2012, le computaron 42 años cotizados y se la reconocieron en la cuantía del 100% de la base reguladora, por lo que entiende el Tribunal que procede compatibilizar ambas pensiones, sin intercomunicación alguna cotizatoria, si bien en la base reguladora y porcentaje que resulte de las cotizaciones en el Régimen Especial del Mar.

No es posible apreciar contradicción entre las resoluciones comparadas ya que los hechos acreditados y las razones de decidir de las resoluciones no guardan ninguna identidad. En la sentencia recurrida el actor desde 1987 tiene reconocida una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo; prestando sus servicios para Telefónica de España, S.A., desde 1970, hasta 2014, fecha en que cumplió 65 años y le fue reconocida pensión de jubilación, cuestionándose en el caso lo dispuesto en el art. 122 LGSS sobre la incompatibilidad entre prestaciones causadas en el Régimen General; mientras que en la sentencia de contraste el actor tenía reconocida una pensión de incapacidad permanente total para derivada de accidente de trabajo en el Régimen General, reconociéndosele posteriormente la pensión de jubilación en el Régimen del Mar, dándose la circunstancia de que para este última no han sido necesarias cotizaciones en el Régimen General; analizándose la compatibilidad entre prestaciones causadas en Regímenes diferentes de la Seguridad Social sin totalización de cotizaciones.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012 (R. 891/2011 ), el actor es beneficiario de una pensión de jubilación del RETA, que le fue concedida por resolución del INSS de 12 de febrero de 1993, con efectos económicos desde el día 1 de enero de 1993, en el 86% de la base reguladora, habiendo sido tenidos en cuenta para obtener dicho porcentaje, 193 meses de cotización al Régimen General. El 31 de marzo de 2008, se declaró al demandante afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, con derecho a la percepción de una pensión mensual con efectos económicos condicionados a la opción entre dicha pensión o la de jubilación. La cuestión controvertida se centra en determinar si es compatible el percibo de una pensión de jubilación del RETA (para cuyo cálculo se han computado cotizaciones de otro Régimen de la Seguridad Social), con la percepción una pensión de incapacidad permanente del Régimen General derivada de enfermedad profesional.

La Sala IV remite a la doctrina ya fijada con anterioridad, en la que se determina la incidencia que en la regla general de incompatibilidad de las prestaciones posee la circunstancia de que en una de ellas no se precise de ninguna cotización como elemento constitutivo como sucede con las prestaciones por incapacidad permanente derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Se parte de lo regulado por el artículo 5.1º RD 691/1991 , sobre cómputo recíproco de cuotas entre Regímenes de Seguridad Social, que declara incompatible con otra que la misma persona hubiera causado o pudiera causar en esta última, la pensión reconocida por un órgano o la Entidad Gestora de un Régimen si el cumplimiento del periodo mínimo de cotización exigido para el derecho a aquélla, o la determinación del porcentaje aplicable para calcular su cuantía, o ambos casos hubiera dependido de las cotizaciones computadas en otro Régimen; y tras relacionarlo con otros preceptos vinculados, se concluye que se está en todo momento configurando un paisaje prestacional vinculado a la presencia de cotizaciones con independencia de su origen, siendo lo relevante su uso con el matiz temporal de su carácter sucesivo a la hora de construir una carrera de seguro, de suerte que de una sola no surja un haz de prestaciones coincidentes en el objeto de cobertura. Pero es necesario, para que la objeción actúe, que sea la carrera de seguro lo relevante en el reconocimiento de la prestación por sí o en unión de otros requisitos. Y nada de esto sucede en casos como el que nos ocupa, en que la historia de aseguramiento con que cuenta el interesado carece de toda influencia en la prestación que se reconoce, de manera que no existe reutilización de cotizaciones al reconocer la prestación por enfermedad profesional; admitiéndose en consecuencia, la compatibilidad solicitada.

Como en el supuesto anterior, los hechos acreditados y las razones de decidir de las resoluciones no guardan ninguna identidad, lo que obsta a toda contradicción. En la sentencia recurrida el actor desde 1987 tiene reconocida una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y prestó sus servicios para Telefónica de España, S.A., desde 1970, hasta 2014, fecha en que cumplió 65 años y le fue reconocida pensión de jubilación, cuestionándose en el caso lo dispuesto en el art. 122 LGSS sobre la incompatibilidad entre prestaciones del Régimen General; mientras que en la sentencia de contraste el actor es beneficiario de una pensión de jubilación del RETA, habiendo sido tenidos en cuenta para obtenerla cotizaciones en e Régimen General, siendo declarado posteriormente afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por el Régimen General; la cuestión controvertida se centra en determinar la compatibilidad de prestaciones causadas en distintos Regímenes de Seguridad Social cuando, además, en la segunda no se necesita acreditar cotización por derivar de un accidente de trabajo, analizándose la aplicación del art. 5.1 RD 691/1991 .

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su amplio y elaborado escrito de alegaciones de 19 de marzo de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 28 de febrero de 2018, insistiendo en que no se ha producido descomposición artificial de la controversia y en la existencia de contradicción respecto de todas las cuestiones que plantea en atención a su criterio, incluso pretendiendo, amparado en las posibilidades técnicas, que la Sala tenga en cuenta un documento que considera de su interés, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.