STS 217/2018, 8 de Mayo de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Torrevieja (Alicante) instruyó PA con el nº 100/2015, contra Eduardo . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima con sede en Elche) que con fecha 23 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

En fechas no determinadas, durante los meses de octubre a diciembre de 2014, pero en todo caso anterior al 11 de diciembre de 2014, el encausado Eduardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, prevaliéndose de su cargo como profesor interino de educación primaria en el Centro Escolar público "Las culturas" de la localidad de Torrevieja, procedió a realizar en varias ocasiones, tocamientos en la zona de la vagina, por encima de la ropa a la menor de seis años de edad Joaquina , a quien impartía clases de alternativa a la religión, haciéndolo cuando la menor reclamaba su ayuda para realizar la tarea de clase, posicionándose él de rodillas a su lado.

La menor reveló estos hechos de manera espontánea y libre el día 11/12/2014 a sus padres, D. Sabino y Dª Sagrario que interpusieron denuncia en representación de su hija menor de edad, reclamando indemnización por estos hechos.

Como consecuencia de estos hechos, la menor sufre síntomas asociados a estrés postraumático con ansiedad y depresión clínica precisando de tratamiento psicológico

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- .Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al encausado, Eduardo , como autor criminalmente responsable de una falta de vejación injusta ya definida, a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 50 euros, lo que hace un total de 1.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

En el ámbito de la responsabilidad civil, el encausado deberá indemnizar a los representantes legales de la menor Joaquina , en la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños morales, mas los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se condena al encausado al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a los representantes legales de la víctima, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Eduardo .

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º LOPJ , en relación con el artículo 852 LECrim , al haberse infringido en la sentencia los derechos y garantías del art. 24.1 y 2 CE . Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de La LOPJ en relación con el art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE ). Motivo tercero. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 y 2 CE . Motivo cuarto .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 y 2 CE . Motivo quinto.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.2º LECrim , por error de hecho en la valoración de la prueba. Motivo sexto.- Por infracción de ley con base en el art. 849.2º LECrim , por error de hecho en la valoración de la prueba, Motivo séptimo.- Por infracción de ley, en base en el art. 849.2º LECrim , por error de hecho en la valoración de la prueba. Motivo octavo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , se denuncia aplicación indebida del art. 620.2 del CP .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día diez de abril de 2018.

Pasa la sentencia ya firmada por el ponente para su firma de los restantes componentes de la Sala el día 23 de abril siguiente.

Acogiendo la propuesta de reordenación realizada en su dictamen por la representante del Ministerio Fiscal abordaremos conjuntamente los motivos primero a séptimo del recurso. Todos son susceptibles de ser reconducidos al contenido y leyenda del primero de ellos: presunción de inocencia que se abre paso en casación a través del art. 852 LECrim . Los motivos restantes (segundo a séptimo) se limitan a aportar, como por aluvión, sucesivos argumentos para hacer valer tal pretensión: bien indicando que no se han valorado elementos de descargo (motivo segundo); bien por denunciar irregularidades en la realización de la prueba (motivo tercero); aduciendo que se han ponderado pruebas que debieran haber sido desechadas (motivo cuarto); o, por fin, utilizando el art. 849.2º LECrim de forma manifiestamente contraria a su arquitectura legal (motivos quinto a séptimo) en cuanto se blanden documentos para alegar que algunos no debieron ser tomados en consideración; o razonando que el contenido de otros debía imponerse sobre otras pruebas (planteamiento éste que contradice el mismo tenor literal del art. 849.2 LECrim ).

Así pues, sin perjuicio de contestar todos y cada uno de los alegatos, ha de ser única la óptica de análisis de esos siete primeros motivos del recurso.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas de cargo i) válidas, ii) revestidas de las garantías esenciales, iii) referidas a todos los elementos del delito, y iv) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )- , o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Por su parte es doctrina conocida de este Tribunal en sintonía con la jurisprudencia constitucional, expresada entre otras, y por solo citar uno de entre incontables pronunciamientos, que "cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" ( STS 276/2008, de 16 de mayo ).

Solo desde esta perspectiva estamos autorizados para revisar la valoración de la prueba realizada por la Audiencia. En particular no es tarea cohonestable con la técnica casacional detenerse en una evaluación detallada de la prueba testifical que vaya más allá de constatar que la ponderación realizada por el Tribunal de instancia es racional y no presenta quiebras o saltos lógicos. Un debate pleno sobre la valoración de la prueba testifical solo cabe en la instancia. Queda zanjado con el pronunciamiento de la Audiencia. A través de un motivo como la presunción de inocencia podemos fiscalizar la racionalidad de ese pronunciamiento, la lógica del razonamiento seguido, que la sentencia no descansa en un puro y apodíctico acto de fe en la declaración del testigo, sino que ésta ha sido examinada con detalle y espíritu crítico y que se justifica racionalmente esa convicción.

Esta premisa general, sin embargo, no veda totalmente un escrutinio para valorar y ponderar posibles fisuras, o desajustes que permitan criticar la verosimilitud o credibilidad de esos testimonios y no hayan sido zanjados o resueltos de forma racionalmente concluyente por la Audiencia; máxime cuando la base de la condena es una única declaración testifical como sucede aquí.

La prueba sobre la que basa la Audiencia la condena es, en efecto, la declaración testifical de la víctima, una menor. Se dice que está corroborada por una serie de elementos. Pero realmente no son elementos extrínsecos a la propia declaración. Son, o reproducción extraprocesal de esas mismas manifestaciones; o su análisis desde una óptica pericial.

Recordemos de la mano de la STS 584/2014, de 17 de junio la capacidad de una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, para desactivar la presunción de inocencia.

El viejo axioma testis unus testis nullus -se dice allí- fue erradicado del moderno proceso penal. Esa constatación, empero, no puede desembocar ni en la disminución del rigor con que debe examinarse la prueba, ni en una debilitación del in dubio . La palabra de un solo testigo puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Pero junto a ello la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo", a modo de un acto de fe ciego. Se hace imprescindible una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa en lo esencial en un testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan.

Con ese marco enlaza bien el triple test -del que se hacen eco sentencia, recurso e impugnación del Fiscal- que se viene estableciendo por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo/víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad ajenos a la propia acción delictiva-. No se trata de perfilar un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino de apuntar orientaciones para guiar la labor valorativa de ese tipo de prueba. Esas tres referencias, basadas en máximas de experiencia, ayudan a acertar en la decisión. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en la otra cara, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege , por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que haya sido persistente, cuente con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se haya identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable que una condena levante su convicción basilarmente en la declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no tiene dudas de la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es totalmente insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).

La motivación fáctica de la sentencia está bien construida y no elude las exigencias que se derivan de las consideraciones que se han vertido en el fundamento anterior.

Razona así la Audiencia: "En el caso enjuiciado la víctima era Menor de edad cuando ocurrieron los hechos, ya que Joaquina tenía seis años de edad. A pesar de su corta edad, el Tribunal pudo apreciar en el juicio que era lo suficientemente madura para poder recordar y narrar con fiabilidad lo que recordase sobre como ocurrieron unos hechos que le afectaron de modo muy directo y personal. No padecía enfermedad o trastorno mental alguno en el momento de los hechos, ni estaba sometida a tratamiento médico. Al comienzo de la declaración se mostró introvertida, pero una vez creado un ambiente adecuado para obtener su colaboración, contestó a las preguntas con naturalidad. En su declaración estuvo asistida por un perito de la acusación y por otro de la defensa. El Tribunal pudo comprobar que su nivel madurativo era acorde a su edad, empleando un lenguaje ajustado al mismo.

Por otro lado, el Tribunal no aprecia la existencia de móviles espurios. La defensa no ha acreditado suficientemente su alegación sobre que la menor mintiera o fabulara sobre los hechos, porque deseaba cambiar de colegio para estar con su hermana. La madre de la menor indicó que la hermana era más mayor que ella. Es frecuente en todas las familias que el hermano o hermana mayor sea un referente para los hermanos pequeños y que deseen estar en el mismo centro escolar. El deseo de cambiar de colegio se acentuó a raíz de los hechos. Tampoco quedó probado un motivo impulsor de sus declaraciones basado en las previas relaciones encausado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbiaran la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad. La menor fue muy clara con las limitaciones de lenguaje propias de su edad, al manifestar que se llevaba mal con el profesor Eduardo "siempre", porque al pedirle ayuda la tocaba donde no debía tocar, que lo hacía todos los días por donde se hace "pipí". Que dijo que Eduardo no le caía bien, "porque sabía que iba hacerme eso". La madre de Joaquina señaló que el día que reveló los hechos no supo decirle el nombre del profesor, solo que era el que le daba clase de Alternativa. Por tanto, con carácter previo a los hechos no existía una relación de enemistad u odio entre la menor y el profesor. El propio encausado manifestó que no había motivos de animadversión con la niña. Que el trato era igual con todos los niños, aunque con los alumnos de los que era tutor el vínculo era más fuerte y que Joaquina de la que no era tutor, era un niña discreta. De igual forma debe hacerse constar que era el primer curso que el encausado impartía clase a Joaquina . Tampoco el Tribunal estima acreditado como un motivo de fabulación, que la menor estuviera influenciada en su relato por haber presenciado el estreno de una obra para adultos llamada "Not now darling", en la que participó su madre como actriz aficionada y en la que había una escena "picante" según la defensa. Dicha obra cuya documentación no ha sido aportada en la causa, fue presenciada por la menor en el mes de noviembre y según el testimonio de los padres los cambios de comportamiento de Joaquina empezaron en el mes de octubre.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna),y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). La víctima prestó su primera declaración judicial en fecha 9 de marzo de 2015 ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Torrevieja (folios 26 y 27), y finalmente en el juicio oral el día 14 de marzo. La exploración judicial practicada en fase de Instrucción no es tenida en consideración por el Tribunal como prueba de cargo, ya que presenta una serie de irregularidades procesales, como que no se hicieran constar las preguntas, que no estuviera presente el abogado defensor, que no se grabara la declaración como prueba preconstituida o que el juez no estuviera asistido por un experto o especialista como prevén los protocolos, y actualmente los artículos 448 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 26.1.b) de la Ley 4/2015, de 27 de abril , del Estatuto de la víctima del delito. En la declaración prestada en el plenario con todas las garantías de contradicción, inmediación e igualdad procesal, la menor a pesar de su corta edad y el sentimiento de vergüenza que presentaba, mantuvo en lo esencial la misma versión, sin incurrir en contradicciones.

En la narración de su relato se aprecia un discurso lógico y verosímil sobre lo sucedido en fechas no concretadas, pero en todo caso entre los meses de octubre y diciembre, con anterioridad al día 11 del mes de diciembre de 2014. Su declaración es a juicio del Tribunal, plenamente creíble porque aporta numerosos detalles como el indicado sobre la zona del cuerpo en la que le ponía la mano el profesor (por donde se hace pipí). Cómo se ponía el encausado de rodillas a su lado en el suelo. Como lo hacía en clase mientras el resto de niños estudiaban o rellenaban la ficha. Como se sentía mal y asustada, y la exacta descripción de la clase donde se ejecutaron los hechos, coincidiendo fielmente el dibujo que la menor realizó para las peritos psicólogas, y que fue exhibido en el plenario a las partes y al Tribunal, con las fotografías del aula aportadas por la defensa.

El Tribunal descarta que la menor estuviera fabulando o influenciada por terceras personas como sostuvo la defensa del encausado, ya que la capacidad de fabulación es menos habitual de lo que se cree, es decir, la incapacidad para distinguir entre los sucesos percibidos, vividos y los inventados no es tan frecuente. Además, hay que tener presente respecto a la memoria, que recuerdo de los menores de corta edad es bastante exacto, aunque menos detallado que el de los niños mayores, por la mayor dificultad para trasladar a palabras los hechos acontecidos. Los niños casi siempre testifican con precisión los recuerdos que han vivido. El Tribunal considera que no ha quedado probada la implantación de recuerdos falsos por haberla presionado en los interrogatorios. Es cierto que cuanto más larga es la investigación y cuantas más veces se le pregunta al menor sobre los hechos, más probabilidad hay que el niño describa acontecimientos que nunca pasaron. Sin embargo, no consta justificado en la causa que la menor fuera presionada por su entorno familiar o por los profesionales que la trataron, para inducirla falsas memorias. En cuanto a la vulnerabilidad a la sugestión, es cierto que los niños de corta edad (de 3 a 5 años) son más sugestionables que los mayores, pero más en relación con acontecimientos que no han vivido y menos respecto a hechos que han presenciado o en los que se han visto implicados. Debe tenerse en cuenta, que precisamente los menores son más propensos a negar experiencias que han sido vividas como traumáticas que a hacer afirmaciones falsas. En el caso de Joaquina la sugestionabilidad debe descartarse por la cantidad de detalles que recuerda, y porque su relato no se deriva de la realización de preguntas específicas y dirigidas. No hay base para pensar que la menor falseó su testimonio para evitar un castigo, para proteger a un ser querido o por haber recibido información falsa por haber hablado del hecho con otros adultos que hayan podido trasmitir sus preconcepciones y expectativas sobre los acontecimientos. Como precisó la menor en el juicio, se llevaba bien con el resto de los profesores, no se lo contó a otros niños y se lo dijo a sus padres porque necesitaba decírselo.

Además, dicho testimonio cuenta con elementos de corroboración a la vista del informe pericial judicial de las peritos psicólogas 'que determinaron que el testimonio de la menor era creíble, porque estaba lleno de gran cantidad de detalles sobre la forma en que el encausado se acercaba a menor, el sitio donde acontecieron los hechos, destacando que no fue un relato cerrado, estructurado y cronológico, sino un relato desestructurado al contarlo de formas diferentes. Igualmente, contamos con el testimonio de referencia de los padres de la menor, que será posteriormente analizado.

El tercer parámetro de valoración de declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación. Como anteriormente se apuntó, han sido dos las declaraciones judiciales de la víctima, y en las dos coinciden los aspectos esenciales de los hechos, al igual que lo narrado al director del colegio y a sus padres, y se efectuaron sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. La víctima a pesar de su corta edad, especificó y concretó con precisión los hechos, contestando en el juicio de forma clara y coherente, tanto a las preguntas de la acusación como de la defensa.

En conclusión, estimamos que la declaración de la víctima reúne todos los parámetros antes mencionados exigidos por la jurisprudencia, credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia y firmeza en su declaración, para poder ser considerada principal prueba de cargo".

La valoración de la Audiencia es, sin duda, minuciosa, detallada, y racional. Pero no puede considerarse concluyente en cuanto, como veremos, no acaba por descartar de forma convincente la hipótesis alternativa blandida por la defensa con un buen arsenal de argumentos y contrapruebas que la Sala deja sin explicación satisfactoria. Ciertamente la Audiencia, y eso es elogiable, no se parapeta en fórmulas genéricas o estereotipadas, sino que se adentra en el concreto testimonio vertido y en sus características y circunstancias. Pero eso no excluye en un caso como éste -la declaración de la menor constituye la única prueba- la posibilidad de fiscalización casacional, máxime si valoramos que es un procedimiento excluido de la recién implantada segunda instancia.

La declaración de la menor en fase de instrucción se hizo sin la presencia del letrado del recurrente y sin documentarse más que mediante su transcripción abreviada lo que siempre tiene un efecto empobrecedor e impide evaluar espontaneidad y sugestionabilidad lo que es singularmente importante en relación a menores en que unos primeros interrogatorios efectuados bienintencionadamente pero de forma inducida pueden contaminar la prueba como explica el recurrente con cita de literatura especializada que es conocida por este Tribunal. La primera entrevista a la menor es de importancia capital. Exige técnicas de interrogatorio no equiparables a las que se manejan en la declaración de un adulto. Esa inicial declaración, de manera exquisitamente escrupulosa, ha sido expulsada del acervo probatorio por la Audiencia que hace expresa protesta de no tomarla en consideración para formar su convicción. Sin embargo en algún momento de su razonamiento parece el Tribunal traicionar esa declaración de intenciones. Acude a la declaración prestada en el plenario y sometida al interrogatorio cruzado de las partes, pero, como se ha visto, al motivar la credibilidad de la menor alude a los detalles, la coherencia y espontaneidad del relato aportados (lo que no puede referirse a la declaración en el plenario que fue muy dirigida; no incluyó un relato fresco y estaba huérfana de detalles).

Que en sede de instrucción se haya practicado una declaración sin citar a la defensa, no otorga patente de inmunidad frente a esa prueba de forma que ya su reiteración, aunque se haga en un marco de contradicción, quedara impedida. Se comprende con facilidad que no pueden ser esas las consecuencias de esa irregularidad. Bastará sopesar esa deficiencia a la hora de valorar ese testimonio reproducido luego con plenas garantías. Puede valer la declaración en el plenario, pero sin hacer abstracción de esa previa declaración más de dos años antes realizada sin contradicción.

El interrogatorio en el plenario vino caracterizado por fórmulas no del todo acertadas que despertaron una advertencia, quizás ya tardía, de la Presidencia (es justo observar que la defensa que ahora hace valer ese argumento, no elevó protesta alguna en aquel momento). El carácter dirigido de las preguntas (sugestivas: es decir, sugiriendo ya la respuesta). aunque no lo invalida, ha de ser tomado en consideración al valorar el testimonio. Y de nuevo: cuando quien declara es un menor esa deficiencia es especialmente perturbadora pues deja subsistente la duda de si la menor se está limitando a asentir a las respuestas que se le sugieran. Es muy reveladora la transcripción que se hace por el recurrente de ese interrogatorio, transcripción fiel según se ha podido comprobar al visionar la grabación del juicio.

La argumentación fáctica de la sentencia es minuciosa y coherente pero insuficiente. Deja agujeros. De una parte, la posibilidad de contaminación provocada por un espectáculo teatral del que había sido espectadora la menor merecía mayor esfuerzo para ser refutado. La posibilidad apuntada por el la defensa es descartada por la Audiencia pero de una forma un tanto voluntariosa.

Por lo menos suscita alguna suspicacia la relativa similitud entre la acción que describe la menor y la escena, que puede quedar grabada en la imaginación, que se desarrolla en esa comedia ( Not now Darling; -Sé infiel y no mires con quién en la versión española-) con su madre como protagonista y que está pensada para llamar la atención del espectador. La menor -que declaró no propiamente asistida por dos peritos, sino en presencia de dos peritos- manifestó en el juicio recordar ese momento de la comedia (aunque también en este punto el letrado de la defensa incurrió en igual defecto: la formulación de las preguntas de forma sugestiva sin dejar lugar para el relato libre que siempre merece mayor crédito).

Por otra parte, no dejan de ser significativas algunas discordancias o inconsistencias internas. Que los tocamientos fuesen diarios es frecuencia que solo aparecerá en la declaración en el plenario; el escenario -clase llena de niños y pupitres bajos- tampoco guarda total armonía con lo descrito por la menor.

Por fin y a mayor abundamiento el informe pericial aportado por la defensa, emitido por dos expertos de cuya solvencia no hay ningún motivo para dudar, pone en cuestión algunas de las conclusiones y metodología del informe sobre credibilidad de la menor, lo que sin descalificar éste, sí que siembra incertidumbre, atmósfera de incertidumbre que debiera abocar a un pronunciamiento absolutorio.

Para cerrar el discurso, hemos de volver de nuevo a la doctrina general sobre la potencialidad de la invocación de la presunción de inocencia. Sirve de guía la STS 794/2014, de 4 de diciembre , cuyo contenido en buena parte sería asumido por la STS 29/2017, de 25 de enero que es reiteradamente invocada por el recurrente.

Explica ese precedente que el estándar certeza más allá de toda duda razonable (vid. art. 600 del Proyecto de ALECrim de 2011) viene referido al Tribunal de instancia. El órgano de casación, que no ha presenciado la prueba, en principio no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia de la Audiencia Provincial está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficiente desde el que el órgano judicial ha podido llegar razonada y razonablemente a esa convicción.

No es función de la casación revalorar íntegramente una prueba no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. El mandato de absolución en caso de duda (in dubio) no va dirigido al Tribunal de casación: quien tiene que dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia o, con algún matiz, en la apelación. La jurisprudencia, no obstante, ha hablado últimamente de casos en que podría afirmarse "objetivamente" que el Tribunal debió dudar ( STS 991/2014, de 4 de junio ) acuñándose una suerte de "incertidumbre objetiva" que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador basada en prueba objetivamente de cargo.

Aquí el primer plano está cubierto satisfactoriamente: el Tribunal ha razonado y expresa su plena convicción. En el segundo plano, sin embargo surgen grietas: ¿no debió dudar por la fragilidad de ese único testimonio? Fragilidad y también debilidad por su desarrollo procesal (un primer testimonio que adolecía de graves deficiencias; el segundo, nada espontáneo, y limitado a unas contestaciones sin efectuar un relato propio, un informe pericial realizado tras entrevista cuya grabación no ha estado disponible y cuestionada por otra pericial); por incoherencias no despejadas; y por una explicación plausible sobre su origen (evocación de la escena de la comedia presenciada).

El Tribunal de casación ha de ser cuidadoso para no invadir las competencias del Tribunal de Instancia subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador. Pero al mismo tiempo no puede abdicar de su responsabilidad para dispensar tutela judicial efectiva -en el sentido constitucional- a quien acude al Tribunal Supremo.

Hemos de auto-restringirnos para no usurpar atribuciones -valoración de la prueba- que el legislador ha residenciado en los tribunales de instancia. No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia lo que exige que su convicción sea "compartible" objetivamente, aunque no sea "compartida" concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, y por tanto puede tildarse de constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

Hay que eludir la tentación de convertir una divergencia valorativa en causal de casación; pero al mismo tiempo es preciso guardar cierto equilibrio para no cercenar indebidamente el juego que en la casación corresponde a dos derechos fundamentales de primer orden como son la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia.

En ese territorio intermedio, de difícil acotación, nos movemos en este asunto.

Además de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

Pero al introducirse un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. La "suficiencia" de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos o difusos. No por ello podemos prescindir del juicio que debe hacerse desde él.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la instancia y no puede reproducirse en casación sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre el Tribunal de instancia y el de casación.

Prima facie, podría parecer que esto nos conduce a la desestimación del recurso por venir obligados a respetar el por sí respetable criterio del Tribunal. Pero no podemos quedarnos ahí. Hay puntos en ese razonamiento que dejan cuestiones demasiado abiertas: la persistencia no ha podido ser examinada con rigor pues se debe prescindir de la primera declaración, las manifestaciones en el plenario, lejos de reflejar espontaneidad o exteriorizar una narración, muestran enorme dependencia a las preguntas contestándose con monosílabos o asumiendo una de las alternativas que el interrogador le ofrece; dejando sin explicar algunas afirmaciones o con otras que no son verosímiles (tocamientos diarios o forma de ubicarse el profesor en esos momentos). No basta decir que las menores fabulan menos de lo que se cree, ni afirmar que su recuerdo suele ser exacto (observaciones que parecen más ligadas a una pericial); ni argumentar que no consta que pudiese haber inducciones o que los niños casi siempre testifican con precisión para concluir que la afirmación de la menor se ajustaba a la realidad. También los especialistas en psicología del testimonio del menor dan cuenta tanto de alteraciones del tejido del recuerdo como de supuestos de auténtica implantación de recuerdos inexistentes. La testificación infantil es objeto muy delicado que reclama un tratamiento cauteloso y circunspecto desde el primer momento.

Identificamos, por esas irregularidades, posibilidades alternativas no tajantemente descartables, un eventual influjo inconsciente que generase esa ideación: una insuficiencia objetiva de la prueba que impide derrotar la presunción de inocencia.

El escrutinio casacional de una condena a la luz de la presunción de inocencia no puede quedarse en constataciones epidérmicas según ha entendido una línea jurisprudencial que ha venido a ensanchar los espacios de control, empujada sin duda también por la inexistencia de un recurso de apelación reclamado por textos internacionales (doble instancia felizmente implantada en fechas muy recientes en régimen no aplicable a este asunto).

Estas reflexiones nos llevan a estimar el primer motivo.

El motivo octavo canalizado a través del art. 849.1 LECrim ataca la subsunción jurídica. La estimación el motivo por presunción de inocencia vacía a éste de contenido.

No obstante no sobra apuntar que la seguramente demasiado indulgente subsunción jurídica realizada por el Tribunal (falta de vejación injusta, en lugar de abuso sexual), habría determinado también la necesidad de dejar sin efecto los aspectos penales de la sentencia.

El Tribunal ha encajado los hechos en la antigua falta de vejación injusta del art. 620 CP que guarda correspondencia en el Código vigente con la del delito leve de coacción del art. 172.3 CP de penalidad más grave lo que obliga aplicar como ha hecho correctamente la Sala de instancia la legislación vigente.

No ha existido cambio en las exigencias de procebilidad: tanto entonces como ahora es necesaria denuncia de la persona agraviada. Pero eso no excluye la reclamada aplicación de la extraña disposición transitoria cuarta de la reforma de 2015 (que enlaza con disposiciones semejantes de reformas anteriores). En este sentido se ha manifestado la STS 783/2017 de 27 de noviembre . Desde esa perspectiva también habríamos de llegar a una absolución, aunque manteniendo el pronunciamiento por responsabilidad civil. Estimando el motivo por presunción de inocencia, deviene innecesario abordar en esta cuestión.

La estimación del recurso implicará la declaración de oficio de las costas ( art. 901 LECrim ).