STS 428/2018, 23 de Abril de 2018

En fecha de 18 de febrero de 2016 Caixabank, S.A., como entidad sucesora por fusión de Barclays Bank, S.A.U. y Barclays Wealth Manager España S.G.I.I.C, S.A., presentó demanda contra la resolución de 27 de noviembre de 2015 del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando: «a) ACUERDE ELEVAR CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979 en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, frente a la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , de actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social, en tanto que establece una retroactividad prohibida por el ordenamiento y contraria al artículo 9.3 de la Constitución Española , de cuya validez depende el fallo, conforme se desarrolla en el fundamento jurídico primero de la presente demanda. b) Tras la resolución de la citada cuestión-de inconstitucionalidad y a la vista de lo resuelto, dicte en su día sentencia por la que, con estimación de la presente demanda, DECLARE NULA Y REVOQUE la Resolución recurrida, dejando sin efecto la misma y la liquidación practicada, condenado al Servicio Público de Empleo a estar y pasar por tal declaración a los efectos legalmente procedentes. c) Subsidiariamente, estime la demanda por existencia del transcurso de los plazos de prescripción establecidos en el RD 1484/2012 y por inexistencia de beneficios del Grupo en los dos años anteriores al inicio del despido conforme se desarrolla en los fundamentos jurídico materiales segundo y tercero de la demanda».

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, insistiendo la parte demandante en el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional, mediante auto de 15 de noviembre de 2016 , acordó inadmitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Con fecha 12 de diciembre de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimamos la demanda interpuesta por CAIXABAK S.A. como entidad sucesora por fusión por absorción de Barclays Bank. S.A.U y Barclays Wealth Manager España S.G.I.I.C, S.A. contra la resolución dictada por la Ministra de Empleo y Seguridad Social de fecha 27 de Noviembre de 2015 por la que se desestiman los recursos de alzada formulados contra las Resoluciones de 20 de Enero de 2015 y 27 de Marzo de 2015 dictadas por la Dirección General del Servicio Estatal Público de Empleo declarando definitivas las liquidaciones provisionales de 13 de octubre de 2014 por importe de 1.948.591,16 € y 11.756.955,54 €, y la de 22 de enero de 2015 por importe de 9.828.201,35 € CONFIRMÁNDOLA íntegramente. Se deja sin efecto la suspensión de la resolución recurrida acordada por Auto de 15-03-2016».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º. - El día 31 de mayo de 2011 se inició con la representación sindical periodo de consultas en sede de Expediente de Regulación de Empleo para la extinción de contratos de trabajo en las empresas Barclays Bank S.A y Barclays Wealth Manager España S.G.I.I.C, S.A. formalizado el 01-06-2011 con el nº 188/11 de procedimiento de despido colectivo. El día 09 de junio de 2011 se alcanzó acuerdo colectivo entre la representación de los trabajadores y la empresa por el que se ponía fin al periodo de consultas, acuerdo homologado en virtud de Resolución de la Dirección General de Trabajo de 17 de junio de 2011 expediente 188/2011 autorizando a las empresas indicadas a extinguir un máximo de 698 contratos de trabajadores ubicados en todas las Comunidades Autónomas de conformidad con lo dispuesto en el Acta de Acuerdo de 09-06-2011.

2º. - Los días 17 y 24 de marzo, 6, 14 y 28 de abril, y 10, 17 y 23 de mayo de 2011 se habían celebrado distintas reuniones para definir las medidas de reorganización de ambas entidades.

3º. - Barclays Bank PLC Sucursal en España era propietaria en aquel momento de 75,93% del capital social de Barclays Bank S.A. pasando luego a ostentar el 100%. Tanto Barclays Bank PLC, sucursal en España, como Barclays Bank S.A. formulan cuentas anuales y las mismas son auditadas, aunque no se presentan cuentas anuales consolidadas de Barclays Bank PLC, sucursal en España con sus sociedades dependientes

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En el recurso de casación formalizado por Caixabank, S.A. se consignan los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 207 c) de la LRJS , por vulneración de los artículos 218.1 de la LEC , 24 de la Constitución , 5.2 de la LOPJ y 35 de la LOTC .

Segundo.- Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS , por haber infringido, por aplicación indebida, la Disposición Adicional 16ª de la Ley 27/2011 , y el artículo 9.3 de la Constitución .

Tercero.- Al amparo del artículo 207 d) de la LRJS , para denunciar el error en la apreciación de la prueba.

Cuarto.- Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS , por infracción de la Disposición Adicional 16ª de la Ley 27/2011 , en su apartado 1.c).

Quinto.- Con carácter subsidiario a los dos primeros, y al amparo del artículo 207 e) de la LRJS , por vulneración del art. 7 e) del Real Decreto 1484/2012, de 29 de octubre .

El recurso fue impugnado por el abogado del Estado.

Recibidas las actuaciones de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1 .-Recurre en casación ordinaria la empresa demandante, contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda en la que impugnaba las dos resoluciones de 20 de enero de 2015 y 27 de marzo de 2015, dictadas por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), que desestimaron los recursos de alzada interpuestos contra las de 13 de octubre de 2014 y el 22 de enero de 2015, en las que se emitían sendas propuestas de liquidación provisional de las aportaciones económicas derivadas del procedimiento de despido colectivo, cuyo periodo de consultas con la representación de los trabajadores se inició el 31 de mayo de 2011 y culmina con acuerdo el 9 de junio de 2011, que es homologado por resolución de la autoridad laboral de 17 de junio de 2011.

2. - El recurso se articula en cinco motivos diferentes, planteándose el primero de ellos con carácter principal en solicitud de la declaración de nulidad de la sentencia, y los demás como subsidiarios para el caso de no acogerse dicha pretensión.

   Este primer motivo se formula al amparo de la letra c) del art. 207 LRJS , al entender que la sentencia ha quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que a juicio de la recurrente incurriría en el vicio de incongruencia al no haberse pronunciado sobre la cuestión principal suscitada en la demanda.

   Denuncia a tal efecto infracción de los arts. 281.1 LEC , en relación con el art. 24 CE y 5.2 LOPJ y 35 LOTC , en conexión con el art. 9 CE y doctrina jurisprudencial que se invoca, para acabar solicitando la declaración de nulidad de la sentencia de instancia con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la celebración del acto de juicio.

3. - Con carácter previo, hemos de desestimar las tres alegaciones sobre supuestos defectos formales del recurso de casación que se invocan en el escrito de impugnación del Abogado del Estado.

   En lo que se refiere a la causa de inadmisibilidad por división o descomposición artificial del recurso, porque no estamos en un recurso de casación para la unificación de doctrina en el que pudiere entrar en juego la jurisprudencia sobre esta materia - cuando el escrito del recurso de casación unificadora se articula formalmente en motivos separados para alegar de esta forma varias sentencias de contraste-, sino en sede de casación ordinaria, en la que la indebida reiteración de argumentos en varios motivos de recurso no puede provocar su inadmisión por motivos formales y no tiene otro efecto que su conjunta resolución.

   Lo que se denomina causa de inadmisibilidad por falta de contenido casacional de las pretensiones ejercitadas, no es sino un motivo de oposición al fondo del asunto con el que se quiere sostener que la jurisprudencia de esta Sala impone su desestimación.

   Finalmente, no tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma que el escrito de recurso infringe de manera insubsanable el requisito formal de articular adecuadamente los diferentes motivos de casación, a la vista de la manifiesta claridad y precisión expositiva con la que se han redactado cada uno de sus cuatros motivos que cumplen perfectamente las exigencias impuestas por el art. 210 LRJS , más allá de que deban o no ser acogidos en lo que respecta al fondo del asunto.

1.- La decisión que hayamos de adoptar sobre el primer motivo exige exponer los antecedentes relevantes para su resolución, que son como sigue: 1º) la empresa recurrente inicio en fecha 31 de mayo de 2011 el periodo de consultas para la tramitación de un despido colectivo que finalizó con acuerdo de 9 de junio de 2011, para la extinción de un máximo de 698 contratos de trabajo y que afectaba a trabajadores mayores de 50 años. Previamente mantuvo diversas reuniones para definir las medidas de reorganización los días 17 y 24 de marzo y 6,14 y 28 de abril y 10,17 y 23 de mayo; 2º) en aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional 16ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, el SPEE dicta las resoluciones que son objeto de impugnación en este procedimiento y en las que cuantifica las aportaciones económicas que debe realizar la empresa en virtud de lo previsto a tal efecto en el art. 51. 11 ET ; 3º) toda vez que la precitada Ley 27/2011 entró en vigor el 2 de agosto de 2011 y que en su disposición adicional 16 ª se contempla su aplicación a los expedientes de regulación de empleo - despidos colectivos- iniciados a partir del 27 de abril de 2011, en la demanda se plantea como cuestión principal la posible inconstitucionalidad de la norma por su carácter retroactivo y consiguiente nulidad de las resoluciones administrativas dictadas al amparo de la misma, instando al órgano judicial a plantear cuestión de inconstitucionalidad; 4º) en otras dos diferentes pretensiones se alega además que las resoluciones administrativas cuestionadas deben ser revocadas porque el grupo de empresas al que pertenece no ha tenido beneficios durante los dos años anteriores a la tramitación del despido colectivo, y en último lugar, que habría prescrito el plazo del que disponía la autoridad laboral para dictarlas.

2. - Con esos precedentes la Sala de lo Social del TSJ de Madrid dictó auto de 3 de junio de 2016 , en el que decide plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto a la disposición adicional decimosexta, apartado 4, de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , en cuanto dispone su aplicación retroactiva a los expedientes de regulación de empleo iniciados a partir de 27 de abril de 2011.

   Mediante auto de 15 de noviembre de 2016, asunto 3742-2016, el Tribunal Constitucional inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad por defectos formales en su planteamiento, con el argumento de que la Sala de lo social no hace ninguna alusión a efectos de fundamentar el juicio de relevancia a las demás alegaciones de la demanda que sustentan la pretensión de nulidad de las resoluciones impugnadas, en concreto, la que pide su revocación por razones de fondo al negar que la empresa haya tenido beneficios en los dos años anteriores y la que sostiene que ha prescrito la acción de la que disponía la demandada para dictar dichas resoluciones, que pudieren eventualmente haber prosperado hasta convertir entonces en irrelevante por innecesario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

   Recuerda en tal sentido que "el control del juicio de relevancia que corresponde efectuar a este Tribunal debe centrarse en el análisis de la argumentación contenida en el Auto de planteamiento de la cuestión para justificar que la decisión del proceso depende de la validez de la norma cuestionada...", lo que considera que no concurre en ese caso, porque no se ha evidenciado que la resolución del litigio dependa exclusivamente de la constitucionalidad de la disposición adicional controvertida, en tanto que la Sala del TSJ de Madrid no se ha pronunciado sobre las demás pretensiones de la demanda con las que igualmente se solicitaba la nulidad de las resoluciones administrativas, sin haber razonado "...por qué la alegación por la parte recurrente de la prescripción de la acción ejercida por la parte demandada o de su inaplicabilidad, por la falta de concurrencia de alguno de sus presupuestos materiales, no impediría el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad", de manera que la inexistencia de un razonamiento de la Sala que permitiera entender que no existe tal prescripción o tal inaplicabilidad, "...conduce a concluir que no se ha satisfecho el juicio de relevancia exigido por el art. 35 LOTC ".

3. - Devueltas las actuaciones por el Tribunal Constitucional, la Sala de lo Social pasa a dictar la sentencia recurrida.

   La recurrente imputa a la sentencia el vicio de incongruencia, con el argumento de que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre el fondo de la posible ineficacia jurídica de la aplicación retroactiva de la disposición adicional decimosexta, apartado 4, de la Ley 27/2011 , sino que ha inadmitido la cuestión de inconstitucionalidad por defectos formales en su planteamiento, con lo que la Sala de lo social debería de haber efectuado un específico pronunciamiento al respecto, o incluso subsanar los defectos formales de la cuestión de inconstitucional para volver a reiterarla, en lugar de limitarse a señalar en el segundo de sus fundamentos de derecho que esa argumentación de la demanda "...en parte fue acogido por el auto de esta Sala de 03-06-2016 elevando en su momento la cuestión de inconstitucionalidad inadmitida por el Tribunal Constitucional".

1.- Deberemos por lo tanto decidir si la sentencia efectivamente incurre en el vicio de incongruencia denunciado.

2. - Como recuerda la STS 11/10/2017, rcud. 3788/2015 , citando la de 31 de marzo de 2015 , rcud. 1865/2014 , la doctrina correcta en esta materia viene establecida en la sentencia de 18 de julio de 2003 y ha sido reiterada por otras posteriores y más recientes, como las de 23 de abril de 2013 (Rcud. 729/2012) y de 15 de julio de 2014 (Rcud. 2442/2013), entre otras que en ellas se citan.

   Esta solución se funda, como decíamos en la sentencia de 23 de abril de 2013 , "(...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23- julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

   (...) 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesalŽ ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".

3. - A la vista del contenido completo de la sentencia recurrida, la aplicación de estos mismos criterios al caso de autos conduce necesariamente a concluir que no incurre en incongruencia omisiva.

   Es verdad, como se dice en el recurso, que en el segundo de los fundamentos de derecho se limitó a dejar constancia de que lo alegado en la demanda sobre este particular dio en su momento lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que ha sido inadmitida a trámite por el Tribunal Constitucional.

   Pero no lo es menos, que en el último párrafo del cuarto de sus fundamentos de derecho razona que: "la Disposición Adicional 16ª de la Ley 27/2011 de 01-08 establece, para las empresas que reúnan determinados requisitos una aportación económica obligatoria en relación con los expediente de regulación de empleo que afecten a trabajadores mayores de 50 años, disponiendo en su apartado 4º que: "Lo previsto en esta disposición será de aplicación a los expedientes de regulación de empleo iniciados a partir del 27 de abril de 2011", previsión aplicable al caso que nos ocupa por iniciarse la tramitación del expediente el 31 de Mayo de 2011 con el periodo de consultas con la representación sindical según se reconoce expresamente en el hecho 4º de la demanda, sin que pueda confundirse a estos efectos el momento de iniciación del expediente con las reuniones previas que, como se indica en el hecho 5º de la demanda solo trataban de definir las medidas de reorganización de ambas entidades previas a la negociación propiamente dicha del expediente de regulación de empleo, tal como se desprende de los documentos 2º al 8º de los aportados por la actora en el acto del juicio".

   Con esta argumentación se está dando una específica respuesta desestimatoria a la cuestión suscitada a tal efecto en la demanda, reafirmando de forma expresa que la Sala entiende perfectamente aplicable esa previsión legal al despido colectivo iniciado con posterioridad a 27 de abril de 2011, en lo que supone que el Tribunal ya no se cuestiona la constitucionalidad de la Ley una vez que ha visto rechazada por motivos formales la cuestión de inconstitucionalidad que había planteado.

   Respuesta de la Sala que podrá o no compartirse, pero que contiene el pronunciamiento que resuelve la cuestión suscitada sobre ese extremo en la demanda, lo que impide apreciar el vicio de incongruencia omisiva que le imputa la recurrente en cuanto supone que el Tribunal no ha omitido la debida solución de dicha pretensión.

4. - El Tribunal Constitucional admite la posibilidad de que el órgano judicial que suscita una primera cuestión de inconstitucionalidad que hubiere sido inadmitida a trámite por defectos formales, pueda volver a plantearla, por segunda vez y en el mismo proceso judicial, tras subsanar dichos defectos y redactar una nueva cuestión que cumpla con los requisitos omitidos en la primera, en tanto admite "que el replanteamiento de una cuestión es posible en aquellos supuestos en los que fue inadmitida por razones de índole estrictamente formal susceptibles de subsanación, como es el caso, en lo que ahora estrictamente interesa, de la falta de exteriorización del juicio de relevancia en el Auto de planteamiento" ( AATC 120/1997, de 23 de abril , 42/1998, de 18 de febrero , 195/2010, de 14 de diciembre , entre otros); " ya que su inadmisión por razones formales no prejuzga la consistencia de la duda de constitucionalidad planteada( STC 106/1986 , FJ1)" ( Auto 24/2000, de 18 de enero ); puesto que "el hecho de no admitir una cuestión debido a la concurrencia de determinados defectos en su planteamiento, no impide la posibilidad, como tiene declarado este Tribunal, de un replanteamiento de aquélla por el propio Juez o Tribunal si se cumplen ulteriormente todos los requisitos de admisibilidad exigidos por la LOTC" ( Auto 316/1984, de 24 de mayo ).

   Pero contra lo que se sostiene en el recurso, la Sala de lo Social no estaba obligada a hacer uso de esa posibilidad para subsanar los defectos formales apreciados y volver a plantear la cuestión de inconstitucionalidad que le fue inadmitida a trámite.

   Como decimos en la STS 3/5/2016, rec. 126/2014 , "Es muy reiterada también la jurisprudencia constitucional que explica que los «órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley», en tanto que «el constituyente ha querido sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución... La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes, la inconstitucionalidad de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es expresión de la voluntad popular -como se declara en el preámbulo de nuestra Constitución- y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy vigente en España». Por todas, véase la STC 195/2015, de 21 septiembre .

   También es sabido, y así lo reconoce la recurrente, que de ese precepto constitucional no se desprende un derecho de la parte al planteamiento de la cuestión, sino que estamos ante una posibilidad que el órgano judicial puede activar, pues el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad "es prerrogativa, exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida por el art. 35.1 LOTC como cauce procesal para resolver las dudas que él mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar". Este criterio se recoge en diversas sentencias entre las que son de destacar las SSTS 12/2/2013 (RC 242/11 ), 18-12-2012 (RC. 195/11 ), 2/6/2013 (RC 165/11 ), 16 septiembre 2014 (RC 189/2013 ) o 17 noviembre 2014 (rec. 287/2013 )".

   De lo que se desprende que corresponde en exclusiva al órgano judicial adoptar la decisión que estime conveniente sobre el planteamiento - o en su caso reiteración-, de la cuestión de inconstitucionalidad, sin que esta facultad pueda ser revisada en instancias superiores.

   Y pudiendo hacerlo, es claro en este caso que la Sala de lo Social no ha considerado conveniente volver a reiterar la cuestión de inconstitucionalidad.

   Por el contrario, entiende que no hay obstáculo legal que impida aplicar las previsiones de la Ley 27/2011 a los despidos colectivos iniciados con posterioridad a la fecha a la que ha retrotraído sus efectos, exponiendo este argumento en la sentencia y dando con ello la respuesta peticionada por la actora en su demanda, para cumplir con la obligación que impone el art. 218. 1 LEC al disponer bajo el título de exhaustividad y congruencia de las sentencias, que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate".

5. - Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, se desestima el primero de los motivos del recurso.

1. - El motivo segundo se ampara en la letra e) del art. 207 LRJS , y alega que la sentencia de instancia ha infringido, por aplicación indebida, la Disposición Adicional 16ª de la Ley 27/2011 y ha vulnerado el art. 9.3 de la Constitución Española , y de la doctrina jurisprudencial que se cita, por encontrarnos ante un supuesto de retroactividad máxima en la aplicación de una disposición legal contraria al principio de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad.

2. - Como ya hemos puesto de manifiesto, es evidente que la sentencia recurrida no ha vulnerado la citada disposición adicional, sino que se ha limitado simplemente a cumplirla en estricto respeto de su dicción literal que obliga a aplicarla a los despidos colectivos iniciados con posterioridad a 27 de abril de 2011.

   Podría hablarse de infracción por aplicación indebida de esta norma si el despido colectivo del que trae causa en litigio se hubiere iniciado con anterioridad a esa fecha, o se hubiere esgrimido por la empresa cualquier otro argumento jurídico para cuestionar la aplicación al caso de dicha disposición adicional en los términos literales en que viene redactada.

   A estos últimos efectos se dice en el recurso que podría considerarse que el proceso de despido colectivo se inició con anterioridad al 27 de abril, en razón de aquellas reuniones mantenidas en los meses de marzo y primeros de abril para definir la política de reorganización de la empresa, pero en este punto es completamente acertado el pronunciamiento de instancia que niega que tales reuniones formen parte del proceso de despido colectivo propiamente dicho y acertadamente establece su fecha de inicio en el momento en el que la empresa notifica la apertura del periodo de consultas, sin que en el recurso de haya formulado un motivo específico para cuestionar este pronunciamiento.

   Y si el periodo de consultas comienza el 31 de mayo de 2011, no hay el menor fundamento para sostener que la sentencia hubiere inaplicado indebidamente la previsión legal.

3. - Lo que en realidad subyace en los argumentos del recurso no es que la sentencia haya vulnerado el claro e indubitado mandato de la norma legal, sino el cuestionamiento de su constitucionalidad y consiguiente pretensión de que el órgano judicial eleve nuevamente cuestión de constitucionalidad al respecto.

   Petición perfectamente legítima, pero a la vez inatendible, conforme a lo que hemos razonado en el anterior fundamento jurídico, en el que ya hemos puesto de manifiesto que los órganos judiciales no tienen la posibilidad de inaplicar una norma postconstitucional con rango de Ley ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución, frente a lo que tan sólo cabe acomodarla por vía interpretativa al ordenamiento constitucional, o plantear en su caso la cuestión de constitucionalidad si el órgano judicial así lo considera, de acuerdo con lo que dispone el art. 5. 3 de la LOPJ .

   Y como ya también hemos señalado, no hay un derecho de las partes al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, que viene concebida como una prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial que conoce del asunto, lo que hace decaer la petición que en tal sentido constituye el objeto de este motivo del recurso, una vez que la Sala de instancia ha optado por no volver a plantear la que le que le fue inadmitida anteriormente a trámite

1.- Por dar adecuada respuesta a todas las alegaciones de la recurrente, tampoco esta Sala aprecia motivos para plantear cuestión de inconstitucionalidad a la vista de la constante doctrina del Tribunal Constitucional en interpretación del art. 9.3 CE en lo que atañe a esta materia.

Este precepto "garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

Como se desprende de la sentencia del Tribunal Constitucional de 17-3-2016, nº 61/2016 , el respeto al principio de seguridad jurídica, "y su corolario, el principio de confianza legítima, es compatible con las modificaciones en el régimen retributivo..., en un ámbito sujeto a un elevada intervención administrativa en virtud de su incidencia en intereses generales, y a un complejo sistema regulatorio que hace inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica".

Sigue razonando: "Los principios de seguridad jurídica y su corolario, la desconfianza legítima, no suponen el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado en un determinado sector de actividad. Dicha estabilidad regulatoria es compatible con cambios legislativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general; c) las medidas cuestionadas implican, ciertamente, una modificación respecto del régimen anterior, decisión que el legislador de urgencia adopta a la vista de la situación en la que se encontraba el sistema eléctrico. No cabe calificar de inesperada la modificación producida, pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema".

Para añadir en este extremo con una muy relevante consideración "No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un 'operador económico prudente y diligente', atendiendo a las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir un déficit persistente y continuamente al alza del sistema ...En una situación de crisis económica generalizada, modificaciones análogas a la presente han sido llevadas a cabo en éste y en otros sectores económicos, que, además, están sometidos a una intervención administrativa más intensa, dada su incidencia en los intereses generales, ....Ello hace particularmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables de su régimen económico estén investidos de una pretensión de permanencia e inalterabilidad en el tiempo, pues es precisamente la protección de esos intereses generales la premisa que obliga a los poderes públicos a adaptar su regulación al cambio de las circunstancias".

Tras lo que concluye que "los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13 y 183/2014, de 6 de noviembre , FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia ( STC 237/2012, de 13 de diciembre , FJ 6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa -cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada- la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE ( STC 81/2015, de 30 de abril , FJ 8). No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014 , FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución".

Y rechaza finalmente cualquier objeción de una irretroactividad incompatible con los dispuesto en el art. 9.3 CE , al decir "No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación 'agotada', consolidada, perfeccionada o patrimonializada -en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE " [ STC 270/2015 , FJ 7 c)].

2. - Entendemos que estas mismas consideraciones son de aplicar en la valoración de las consecuencias jurídicas derivadas de la previsión contenida en la disposición legal en estudio, por cuanto las implicaciones económicas que para la empresa ha supuesto el despido colectivo cuyo periodo de consultas comienza el 31 de mayo de 2011, no estaban ya consolidadas en su caudal patrimonial cuando entra en vigor la norma con los efectos retroactivas que conlleva, sino que se despliegan progresivamente y de forma gradual hasta la fecha de conclusión definitiva fijada para finales de diciembre de 2013.

   No se trata por lo tanto de un supuesto de retroactividad auténtica o de grado máximo que pudiere comprometer la afectación a derechos económicos ya adquiridos y consolidados, sino que estaríamos ante una situación de retroactividad impropia o de grado medio en la que la valoración de los intereses generales en juego justifica perfectamente una medida de esta naturaleza, que: a) reserva su aplicación a las grandes empresas o grupos de empresas; b) que hubieren tenido beneficios en ejercicios económicos anteriores propios o del grupo al que pertenecen; c) con importante número de trabajadores afectados por el despido colectivo; d) en el contexto de la graves crisis económica que el país atravesaba en aquellas fechas y a la sustancial incidencia que el elevado número de despidos colectivos que venían produciéndose suponía en las prestaciones de desempleo y el sostenimiento del sistema.

   Finalmente, y al igual que en el asunto resuelto en la precitada sentencia del Tribunal Constitucional, estamos ante el caso de la aplicación de una norma que solo afecta a empresas de una muy importante envergadura por el elevado número de trabajadores que integran su plantilla y la relevancia económica que ha de suponer el despido colectivo que afecta al menos a 100 trabajadores, y con ello ante operadores económicos prudentes y diligentes, para los que en absoluto puede considerarse que resultare imprevisible la modificación legislativa en esta materia, cuando el proyecto de Ley 27/2011 sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social fue presentado en el Congreso de los Diputados el 25 de marzo de 2011, publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados el 1 de abril, mientras que en ese mismo boletín oficial del día 27 de abril de 2011 aparece la ampliación del plazo de enmiendas, en lo que supone la adecuada publicidad de la tramitación de una norma que elimina cualquier atisbo de imprevisibilidad para las empresas que a partir de aquel momento pudieren iniciar la tramitación de un despido colectivo, y aunque no podemos suponer que este sea el motivo - puesto que nada dice la norma-, por el que el legislador ha retrotraído a esa fecha su aplicación a los despidos colectivos tramitados a partir de la misma, sí que valoramos esa circunstancia como determinante para desterrar cualquier argumento de imprevisibilidad que pudiere comprometer el juicio de constitucionalidad que conduciría a plantearnos la necesidad de elevar la cuestión de inconstitucionalidad.

3. - En definitiva, todas estas consideraciones nos llevan a concluir que no encontramos razones para dudar de la constitucionalidad de una norma legal que se enmarca dentro de lo que permite el art. 2.3 del Código Civil , al establecer que "Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario", sin exceder de los límites que en esta materia impone el art. 9.3 CE .

1. - El motivo tercero se encauza por la vía de la letra d) art. 207 LRJS y solicita modificación del hecho probado tercero para que se adicione un nuevo párrafo en el que se haga contar que " Tomándose los resultados agregados de Barclays Bank, S.A y de Barclays Bank PLC, Sucursal de España, el resultado del ejercicio 2010 arrojaría unos resultados negativos de 837.123.000 euros, fruto de la suma de 21.306.000 euros, resultado de Barclays Bank S.A y de -858.429.000 euros resultado de Barclays Bank, PLC, Sucursal en España".

2. - Pretensión que no puede ser acogida, en primer lugar, porque resulta irrelevante para la resolución del asunto, pues como luego razonaremos, ya hay doctrina de esta Sala IV en la que hemos sentado el criterio de que la norma en litigio se refiere tanto a la existencia de beneficios en la empresa que procede al despido colectivo, como en el grupo empresarial en el que esté integrada y en la forma que luego diremos.

Además, no se ofrecen argumentos que permitan admitir que el modo de computar los resultados económicos expuestos para negar la existencia de beneficios se compadezca con lo que la propia disposición establece al señalar que "A estos efectos, se considera que una empresa ha tenido beneficios cuando el resultado del ejercicio, tal y como se define en los modelos de cuentas anuales de pérdidas y ganancias, tanto normal como abreviada, recogidos en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, o en la normativa contable que sea de aplicación, sea positivo".

Y finalmente porque el documento en el que se sustenta ya ha sido valorado en la sentencia de instancia, mientras que de la argumentación del recurso no se desprende un error de valoración manifiesto e inequívoco que pueda conducir a un resultado diferente sobre la existencia o no de beneficios conforme a los criterios que seguidamente pasaremos a exponer.

1.- El motivo cuarto denuncia infracción de lo dispuesto en la disposición adicional 16ª de la Ley 27/2011 , para sostener que en aplicación de los criterios previstos en la misma no puede considerarse que la empresa o el grupo al que pertenece haya obtenido beneficios en el periodo temporal de referencia.

Recordemos en lo que ahora interesa lo que a tal respecto establece en su primer apartado letra c) la disposición cuya infracción se denuncia respecto al requisito que es objeto de discusión: "1. Las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo establecido en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público, siempre que concurran las siguientes circunstancias: ...c) Que, aun concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen el despido colectivo, se cumpla alguna de las dos condiciones siguientes:

1. Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquél en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo.

2. Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha.

A estos efectos, se considera que una empresa ha tenido beneficios cuando el resultado del ejercicio, tal y como se define en los modelos de cuentas anuales de pérdidas y ganancias, tanto normal como abreviada, recogidos en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, o en la normativa contable que sea de aplicación, sea positivo.

A los efectos previstos en esta disposición resultará de aplicación el concepto de grupo de empresas establecido en el art. 42.1 del Código de Comercio , si bien para la determinación del resultado del ejercicio solo se tendrán en cuenta los resultados obtenidos en España por las empresas que lo integren".

2. - Como hemos avanzado, esta Sala IV ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de esa disposición en las SSTS 17-11-2016, rec.51/2016 ; 29-3-2017, rec. 133/2016 ; 31-102017, rec. 235/2016 que resuelven la interpretación que haya de hacerse de la frase « las empresa o grupo de empresas del que forme parte hubieran tenido beneficio ...», para concluir que la aportación se realizara en los dos supuestos a los que alude la sentencia recurrida: " 1º Cuando la empresa que realiza el despido colectivo, individualmente considerada, tiene beneficios en los dos ejercicios anteriores a la autorización de aquel. 2º Cuando la empresa que realiza el despido colectivo, individualmente considerada tiene pérdidas en los dos ejercicios anteriores, pero las empresas del grupo en España ... tuvo resultados positivos.... La norma no contempla la compensación de resultados o de perdidas sino que basta con que haya beneficios o en la empresa solicitante o en el grupo al que ésta pertenezca" .

   En ese sentido concluimos que "Lo pretendido por el legislador es imponer tal obligación a ese tipo de empresas o al grupo en el que están integradas, cuando despiden colectivamente a trabajadores de 50 o más años, porque en los dos ejercicios económicos anteriores han tenido beneficios, y esto justifica que se les requiera dicha aportación, como mecanismo para compensar de alguna manera el coste que tales despidos han de suponer para las arcas públicas, como se indica en la exposición de motivos, en razón del " importante coste para nuestra sistema de protección por desempleo» que comporta el ERE es «difícil de asumir socialmente» cuando se trata de empresas con beneficios", ( STS 29-3-2017,rec. 133/2016 ).

   Y a la hora de valorar la existencia de tales beneficios, tratándose de grupos empresariales, la ley no se limita exclusivamente a la situación de la empresa que efectúa el despido colectivo, sino que extiende esa posibilidad "al grupo de empresas del que forme parte".

   Esto supone que cabe la posibilidad de que la empresa esté igualmente obligada a realizar esa aportación, cuando aisladamente considerada pudiere estar en pérdidas y no tenga beneficios en el periodo de referencia, pero sí los hubiere obtuviere sin embargo el grupo empresarial en su conjunto".

3. - Por este motivo dijimos en el anterior fundamento de derecho, que no tendría relevancia la modificación del relato de hechos probados que se ha peticionado en unos términos que no ofrecen explicación suficiente sobre la inexistencia de beneficios en la empresa y en el grupo de empresas, con los requisitos exigidos y conforme al sistema de su contabilización que indica la propia norma.

   Estamos de esta forma ante una cuestión de prueba, sin que la empresa recurrente haya desvirtuado las conclusiones alcanzadas por la sentencia de instancia que entiende acreditada la existencia de beneficios en las condiciones legalmente exigibles y constatadas por la administración en las resoluciones impugnadas.

1.- El último motivo del recurso denuncia infracción del art. 7.e) RD 1484/2012, de 29 de octubre , y sostiene que habría prescrito el plazo del que disponía la administración para emitir las resoluciones en litigio.

Ha tenido ya ocasión esta Sala IV de pronunciarse sobre el particular en STS 31/10/2017, rec. 235/2016 , cuyo criterio hemos de reiterar al no existir razón alguna para modificarlo.

2. - Como en la misma decimos "la naturaleza jurídica que corresponde a estas aportaciones es la de derechos de naturaleza pública no tributarios de la Administración General del Estado, a los que les resultan de aplicación las disposiciones contenidas en aquellos preceptos de la Ley 47/2003, a los que se remite el art. 1 RD 1484/2012 .

   La expresa remisión al articulado de dicha Ley impone que la norma de aplicación en materia de prescripción de la actuación de la administración, no puede ser otra que la contenida en el art. 15, que ya hemos transcrito, y que la establece en el plazo de cuatro años siguientes al día en que pudo efectuarse la liquidación.

   Esta es la regla que ha de aplicarse en materia de prescripción de los derechos de la Hacienda Pública, en cuyo ámbito se enmarca la aportación empresarial de la que estamos tratando.

   Contra lo que sostiene la recurrente, en el articulado del RD 1484/2012, de 29 de octubre, no solo no encontramos disposición alguna que establezca un plazo de prescripción diferente al general de cuatro años que contiene el art. 15 de la Ley 47/2003 , sino que, bien al contrario, la única referencia específica a tal efecto es la de su art. 11, que de manera coincidente, fija también en cuatro años el plazo del que dispone el SPEE para revisar las resoluciones que dicte en esta materia.

3. - Es verdad que el art. 7 letra e) de ese Real Decreto nos dice que la propuesta de liquidación ha de estar referida al periodo correspondiente al año natural inmediatamente anterior a aquel en que se realiza, pero de esta mención no puede extraerse la consecuencia de que se esté fijando un plazo de prescripción diferente al general de cuatro años del art. 15 de la Ley 47/2003 .

   En primer lugar, porque esa previsión está contenida en un precepto de carácter reglamentario y no puede interpretarse como una regla de prescripción diferente y prevalente sobre las disposiciones de la Ley General Presupuestaria, lo que en sí mismo sería inviable por resultar "ultra vires", al contravenir una norma de superior rango jerárquico.

   Y en segundo lugar, porque esa referencia a la anualidad inmediatamente anterior, a que debe remitirse la resolución que contenga la liquidación provisional de las aportaciones que debe efectuar la empresa en cada ejercicio, no viene configurada como un plazo de prescripción.

   La correcta integración de lo dispuesto en el art. 6.1º y 7 del precitado RD, evidencia que lo obligación que se impone al SPEE, consiste en calcular y liquidar anualmente las aportaciones que haya de hacer la empresa, y notificar en cada ejercicio la cuantificación de la suma correspondiente a la anualidad inmediatamente anterior.

   La finalidad que con ello se persigue es, sin duda, que la liquidación efectivamente se realice de forma anual para facilitar el mejor funcionamiento de la empresa mediante el control de sus gastos en cada ejercicio, pero de aquí no se extrae ninguna consecuencia jurídica que afecte al plazo de prescripción del derecho del que dispone la Hacienda Pública para su reclamación.

   El incumplimiento por la Administración de esa obligación de calcular y notificar en cada periodo anual la propuesta de liquidación podría dar lugar a la exigencia de algún tipo de responsabilidad patrimonial, por parte de la empresa afectada que se viere perjudicada por ese retraso, pero no determina la prescripción del derecho de la Hacienda Pública a exigir su pago, que el art. 15 de la Ley 47/2003 establece en cuatro años".

2. - La aplicación de esta misma doctrina al caso de autos, de conformidad con el Ministerio Fiscal, obliga a desestimar este último motivo del recurso y con ello la totalidad del mismo. Con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.