SAP Santa Cruz de Tenerife 307/2017, 8 de Septiembre de 2017
| Ponente | PABLO JOSE MOSCOSO TORRES |
| ECLI | ES:APTF:2017:2448 |
| Número de Recurso | 51/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 307/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª |
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000051/2017
NIG: 3803847120130000524
Resolución:Sentencia 000307/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000487/2013-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Ofelia Eugenio Luis Rodriguez Diaz Claudio Jesus Garcia Del Castillo
Apelante Avelino Maria Inmaculada Hernandez Sandoval Elena Rodriguez De Azero Machado
SENTENCIA
Rollo núm. 51/2017.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 487/13, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre propiedad industrial y promovidos, como demandante, por DON Avelino, representado por la Procuradora doña Elena Rodríguez
de Azero Machado y dirigido por la Letrado doña Inmaculada Hernández Sandoval, contra DOÑA Ofelia, representada por el Procurador don Claudio García del Castillo y dirigida por el Letrado don Eugenio Rodríguez Díaz, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado- Juez doña Ana Fernández Arranz dictó sentencia el treinta de junio de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO : DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Elena Rodríguez de Azero Machado, en nombre y representación de DON Avelino contra DOÑA Ofelia, absuelvo a la demandada de la pretensión formulada, con expresa condena en costas al demandante. DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Don Claudio García del Castillo, en nombre y representación de DOÑA Ofelia contra DON Avelino, absuelvo al demandado de la pretensión formulada, con expresa condena en costas a la demandante.».
Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintiséis de abril del año en curso, fecha en la que se inició la deliberación del asunto que continuó en sesiones posteriores del tribunal hasta su definitiva votación en la reunión del día diecinueve de julio pasado.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia, al tener que atender a otros asuntos también pendientes en esta Sección.
La sentencia apelada desestimó tanto la demanda como la reconvención; en la primera el actor pretendía la declaración de: (i) la infracción por parte de la demandada de sus derechos de marca en el uso de la denominación "LA PLAZA", registrada a su favor; (ii) la existencia de actos de competencia desleal por la demandada como consecuencia de la explotación de la denominación "OPTICA PLAZA" y (iii) la existencia de daños y perjuicios como consecuencia de los actos infractores. Como corolario de tales declaraciones pretendía de igual modo la condena de la demandada al cese en el uso de dicha denominación y al pago de la indemnización por los perjuicios generados, a la publicación del fallo de la sentencia y a la renuncia del dominio "opticaplaza.es".
Por su parte la demandada solicitaba en su reconvención, en primer lugar y en ejercicio de la acción reivindicatoria de marca, la declaración de haber lugar a la misma contra la marca litigiosa en su nomenclátor o clase 44 y, subsidiariamente su nulidad parcial, debiendo en ambos casos cesar el reconvenido en cualquier uso de la misma y demás efectos legales.
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La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución en el que tras una alegación previa sobre el planteamiento de la litis y el contenido de la sentencia objeto de apelación, en la que se matiza que los argumentos de esta resolución para desestimar la acción de infracción de marca son los propios del ámbito de la competencia desleal "con la que se confunde constantemente", alega, en síntesis, los siguientes motivos en fundamento de su impugnación:
(i) Que la acción ejercitada es la de infracción de marca (en concreto de la marca nacional mixta "LA PLAZA", de la que es titular el actor, que fue solicitada y concedida por la Oficina Española de Patentes y Marcas el 27 de mayo de 2013, para los servicios de la Clase 35 y 44), habiendo acreditado la prueba practicada el uso infractor de la marca por la demandada (que utiliza la denominación "ÓPTICA PLAZA" en carteles y rótulos de establecimientos, directorios y registrada como nombre de dominio) exponiendo la valoración jurídica de los signos enfrentados.
(ii) Que la sentencia incurre en errores manifiestos al resolver la acción de infracción marcas, pues el registro de la marca no ha sido comparado con el signo infractor, y se ha limitado a valorar el uso del término PLAZA como rótulo de establecimiento, obviando el resto de los usos, refutando cada uno de los argumentos en los que funda la desestimación, pues (i') alude a la falta de prueba del registro del "nombre comercial" (cuando
el registro de la marca le confiere un derecho de exclusiva en el tráfico económico), y a la inexistencia de prueba de venta de productos con la marca (cuando las clases designadas con el registro protegen servicios y no productos); (ii') se refiere a una supuesta notoriedad de la marca que nunca se invocó en la demanda; (iii') resulta "ininteligibles" algunos motivos de la denegación de la acción de infracción, en concreto, los referidos a que "ambas ópticas están situadas cerca de la plaza de los Llanos de Aridane", a que "otros establecimientos de la misma calle se identifican con la misma palabra", a que la palabra pudiera ser incluso un "apellido", a que pudiera "existir alguna óptica con el mismo nombre comercial en otro municipio", y al hecho de que "no haya sido concedido el registro a nivel nacional"; (iv') los argumentos relativos a la proximidad de ambos establecimientos, el hecho de que ambos se encuentren en una localidad pequeña y el rótulo que usa cada litigante, son elementos que deberían haber sido tenido en cuenta a la hora de resolver la acciones de competencia desleal pero no la de infracción de marca; (v') el reconocimiento en la sentencia del riesgo de confusión entre los tres negocios mencionados (la farmacia y las dos ópticas) debiera haber llevado al correspondiente pronunciamiento de condena a la demandada.
(iii) Que la sentencia contiene un implícito reconocimiento de la tesis de la actora y de la mala fe de la demandada, derivada del conocimiento de esta de que aquel venía haciendo uso de la marca desde hacía varios años, lo que debería haber llevado a la estimación de la demanda, sobre todo cuando "de contrario no se negó el riesgo de confusión y/o asociación que existe entre ambas marcas, sino que se cuestionó la validez de la marca de mi mandante a través de la acción de nulidad, reclamando su titularidad por medio de la acción reivindicatoria".
(iv) Que se han acreditado los actos de competencia desleal, siendo ilógica e incompleta la valoración de la prueba al respecto, pues existe un claro comportamiento de la demandada contrario a la buena fe (pues se trata de locales que se encuentran uno enfrente del otro, esta ubicación no es fruto del azar, hubo una relación laboral entre las partes y la demandada acudía con cierta frecuencia a la Farmacia La Plaza), y un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, con cita y transcripción de numerosas sentencias al respecto.
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La demandada se ha opuesto al recurso presentado y, además, ha formulado impugnación de la sentencia dictada (respecto del pronunciamiento que le ha sido desfavorable, desestimatorio de su reconvención), señalando, en su primera alegación, que coincide con el recurrente en dos cuestiones, la primera en los manifiestos errores de apreciación de la sentencia apelada que, sin embargo, no empecen la desestimación de la demanda, y la segunda en que el juzgado a quo no examinó ("siquiera por asomo") la demanda reconvencional, lo que justifica el singular planteamiento de escrito de impugnación de la sentencia y oposición al recurso que aconseja exponer en primer lugar los motivos de la impugnación.
En la segunda alegación se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (con vulneración de los arts. 24 de la CE, 11 y 248 de la LOPJ, 209.3 y 218.2 y 3 de la LEC ), pues si bien el fallo desestima la demanda reconvencional, no existe la menor motivación jurídica que pudiera sustentarlo, lo que implica la nulidad parcial de la sentencia apelada con la consecuencia, según la jurisprudencia que cita ( sentencias del Tribunal...
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