SAP Málaga 794/2017, 5 de Septiembre de 2017

PonenteMARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
ECLIES:APMA:2017:3182
Número de Recurso787/2015
ProcedimientoCivil
Número de Resolución794/2017
Fecha de Resolución 5 de Septiembre de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FUENGIROLA

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 730/2013

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 787/2015

SENTENCIA N.º 794/17

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a cinco de septiembre de 2017.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 730/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola, seguidos a instancia de D. Cecilio, representado en el recurso por el Procurador D. Jesús Raúl Pérez Segura y defendido por el Letrado D. Ignacio Pacios Martínez, frente a Dª Emma representada en el recurso por la Procuradora Dª Samira Martínez Larsen y defendida por el Letrado D. Matías Fernández Rodríguez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola dictó sentencia el 6 de noviembre de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 730/2013 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Estimando la demanda de modificación de medidas presentada por don Cecilio frente a doña Emma, debo dejar sin efecto la pensión de alimentos establecida a cargo del padre en beneficio del hijo Florencio, y, extinguido el derecho de usufructo que se anotó en el Registro de la Propiedad número 1 de Fuengirola sobre la finca NUM000 a favor de la ahora demandada.

Firme que sea la presente resolución se acuerda librar oportuno mandamiento al Registro conforme lo acordado.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

SEGUNDO

Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la demandada, del que se dio traslado a la otra parte litigante, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta

Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 22 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala:

  1. La propiedad de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Fuengirola -que constituyó la vivienda familiar- está inscrita inscrita a favor del esposo, y en el primer convenio regulador suscrito por las partes el 5 de enero de 2006 (aprobado por sentencia de divorcio dictada el 1 de junio de 2006 ) se acuerda en su estipulación 2ª: Se adjudica a la esposa e hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en (...). Esta medida no se modificó en los posteriores convenios reguladores suscritos por las partes respectivamente el 18 de junio de 2007 y el 29 de noviembre de 2011: el primero de éstos se limitó a reducir la cuantía pensión alimenticia establecida a favor de los dos hijos, y en el segundo se extingue la pensión alimenticia establecida a favor de la hija mayor Noemi, manteniéndose la fijada a favor del otro hijo, Florencio .

  2. El 28 de enero de 2008, en el asiento correspondiente a dicha finca registral, se incribe a favor de Dª Emma (la esposa) el 100% del usufructo con carácter privativo, y como título de adquisición: "sentencia de divorcio en virtud de mandamiento judicial, autorizada por el Juzgado 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Fuengirola el día 02/01/2008", inscribiéndose la nuda propiedad al 100% a favor de D. Cecilio (el esposo).

  3. En demanda formulada por D. Cecilio el 5 de junio de 2013 se solicita la extinción de la pensión alimenticia que se mantiene a favor del hijo Florencio (de 20 años en ese momento) y la extinción del derecho de usufructo que por mandamiento judicial se anotó en el Registro de la Propiedad.

  4. Oponiéndose la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia estima la demanda en base a las siguientes consideraciones:

    1. Procede dejar sin efecto la pensión de alimentos establecida a cargo del padre en beneficio del entonces hijo menor de edad al resultar acreditado un cambio sustancial de las circunstancias que sirvieron de base para adoptar dicha medida al ser éste en la actualidad mayor de edad (22 años) e independiente económicamente pues reside en Londres desde hace un par de años.

    2. Procede dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a favor de la ahora demandada y sus hijos al resultar acreditada la mayoría de edad e independencia económica de los hijos, debiendo interpretarse la estipulación segunda del convenio convenio regulador en el sentido de que la atribución del uso del domicilio conyugal efectuado en favor de la esposa se realizó con carácter personal y por razón de la atribución de la guarda y custodia de los hijos, de ahí que proceda su atribución al esposo al considerarlo el más necesitado de protección dada su situación económica pues en unos meses saldrá del centro en el que se encuentra ingresado, frente a la capacidad económica de la actora.

  5. Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que sea desestimada la demanda, fundamentando que no procede la extinción del derecho de la demandada respecto de la vivienda al haber quedado acreditado que en la misma sigue residiendo la hija mayor del matrimonio ( Noemi, de 24 años cuando se inicia el procedimiento) y también constituye la vivienda familiar para el hijo Florencio cuando vuelve en vacaciones; el demandante no es la parte mas necesitado de protección y las partes pactaron en el convenio regulador que se atribuía a la esposa el usufructo vitalicio de la vivienda; la vivienda fue comprada por el esposo con anterioridad al matrimonio pero la hipoteca fue abonada constante matrimonio, siendo la esposa también propietaria de la misma ex artículo 1354 CC .

    Por otra parte, fundamenta la no procedencia de la extinción de la pensión fijada a favor del hijo Florencio porque si bien vive en Inglaterra desde hace dos años para reforzar su inglés, carece de independencia económica desempeñando trabajos esporádicos en el sector servicios, debiendo la madre mandarle dinero en ocasiones.

SEGUNDO

A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse, en primer lugar, que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y

adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración...

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