SAP Málaga 756/2017, 25 de Julio de 2017
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2017:3261 |
| Número de Recurso | 1033/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 756/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. DOS DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 1326 / 13
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1033/16
SENTENCIA Nº 756 / 17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
Dª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a veinticinco de Julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 1326 /13 procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MALAGA, sobre NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, seguidos a instancia de doña Carina representada en el recurso por la Procuradora Doña Aurelia Berbel Cascales y defendida por el letrado Don Javier Fuentes Abril contra la Entidad UNICAJA BANCO S.A.U., representada en el recurso por el Procurador D. Alejandro Bengio Castro- Nuño y defendida por el Letrado Dº Joaquín Mª Almoguera Valencia pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio
El Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 2 de septiembre de 2016 en el Juicio Ordinario nº 1326 / 13 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Berbel Cascales en nombre y representación de D. Carina, contra la entidad UNICAJA BANCO S.A.U, representada por el procurador Sr. Bengio, y en consecuencia:
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Declaro la nulidad de la condición general de la contratación (fijada en escritura de de préstamo hipotecario de 17 de de junio de 2005) que fija límites a la variabilidad o establece un tipo mínimo de interés consistente en "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3, 00% nominal anual", por falta de transparencia y por tratarse de una cláusula abusiva, manteniéndose la vigencia del resto del contrato,
condenando a UNICAJA BANCO S.A.U. a eliminar dicha condición general de la contratación de la mencionada escritura.
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Condeno a UNICAJA BANCO S.A.U a restituir a la actora el exceso abonado por la aplicación de la cláusula declarada nula, si bien todo ello solo desde el 9 de mayo de 2013 en adelante . A tal efecto, las bases para el cálculo consisten en que la demandada deberá devolver a la actora las diferencia entre la cantidad abonada en la práctica en aplicación de la cláusula (aplicando el 3, 00%) y la que hubieran debido abonarse de no haber existido la misma. Es decir, la resultante de aplicar el Euribor más el diferencial de 0, 75 puntos, y de acuerdo con la fórmula fijada en el contrato y el Euribor correspondiente a cada periodo. Todo ello con los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda y, en cuanto a los devengados con posterioridad a la misma, desde la fecha de cada cobro.
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Desestimo el resto de las pretensiones
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Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"(sic)
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 18 de Julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
La Sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación declarando la nulidad por abusividad, de las condiciones generales prevista en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de junio del 2005 otorgada ante el Notario Don Juan Luis Gómez Olivares bajo el num. de protocolo 3.274 de su protocolo y en concreto el contenido de la clausula financiera Tercera Bis dentro del epígrafe relativo a Tipo de interés variable, cuyo tenor literal es el siguiente : "En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3, 00 % nominal anual " por falta de transparencia y por tratarse de una cláusula abusiva, manteniéndose la vigencia del resto del contrato y condenando a Unicaja Banco SAU a eliminar dicha condición general de la contratación general de la mencionada escritura y la acción de reclamación de cantidad condenando a la entidad demandada a restituir a la actora el exceso abonado por la aplicación de la clausula declarada nula, si bien todo ello desde el 9 de mayo en adelante .A tal efecto, las bases para el cálculo consisten en que la demandada deberá devolver a la actora las diferencia entre la cantidad abonada en la práctica en aplicación de la cláusula (aplicando el 3, 00%) y la que hubieran debido abonarse de no haber existido la misma, es decir, la resultante de aplicar el Euribor más el diferencial de 0, 75 puntos, y de acuerdo con la fórmula fijada en el contrato y el Euribor correspondiente a cada periodo. Todo ello con los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda y, en cuanto a los devengados con posterioridad a la misma, desde la fecha de cada cobro, desestimando el resto de las pretensiones y, abonando cada parte las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad . Frente a esta sentencia se alza en apelación la parte demandante que discrepa del pronunciamiento que acuerda la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad al 9 de mayo de 2013 en aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo del 2015 que transcribe, frente a la cual discrepa la Juzgadora pero que acoge en la resolución dictada alegando que la sentencia incurre en una errónea interpretación y aplicación del Derecho Comunitario europeo y vulnera la Directiva del Consejo de 5 de Abril del 1993 de 93 / 13 máxime ante la inexistencia de acreditación alguna, ni en el asunto enjuiciado en los presentes autos ni en aquellos que dieron lugar a las referidas sentencias del Tribunal Supremo, respecto del verdadero peligro de trastornos al orden público económico y por tanto no existiendo prueba de uno de los requisitos esenciales que el propio TJUE establece para de forma excepcional, limitar temporalmente los efectos de la declaración de nulidad de la clausula declarada nula, se están vulnerando los propios fines que la norma trata de salvaguardar, ya que resulta enormemente dudoso que la finalidad de la directiva de elevar la posición de debilidad del consumidor en el contrato hasta una situación de equilibrio material con la otra parte contratante pueda verse cumplida si se le priva al consumidor del derecho a verse resarcido de los perjuicios económicos derivados de la cláusula suelo abusiva. Asimismo impugna la desestimación de la pretensión de adecuación del capital pendiente de amortización por cuanto las afirmaciones contenidas en tal sentido en la sentencia son erróneas pues en la demanda y en concreto en los hechos noveno y décimo se detalla incluso la propia fórmula que han de tenerse en cuenta para realizar el cálculo de las cantidades que han de devolverse y cuya petición ha sido atendida,
rechazando asimismo que la petición realizada en el suplico no cumpla con los requisitos del art. 219 de la LEC por cuanto dicho articulo requiere la cuantificación exacta de su importe o que se fijen las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación de forma que esta consista en una operación aritmética y asi se hizo en el escrito de demanda donde se fija el importe en que debe quedar el capital pendiente de pago o de amortizar al tiempo de presentación de dicho escrito, asi como las bases de su cuantificación la cual habría de forjarse en sentencia al no poderse conocer el tiempo que iba a transcurrir desde el dictado de sentencia ni los valores que año tras año iba a alcanzar el Euribor .Se impugna asimismo el pronunciamiento sobre costas, pues el efectuado tiene como base una impugnación parcial y no total si bien dado que es el único punto discordante estaríamos, tal y como en casos similares se ha pronunciado el propio juzgado ante una estimación sustancial que conlleva la condena en costas a la entidad financiera. Por todo ello interesa la estimacion del recurso y con revocación de la sentencia dictada se estime integramente la demanda y se condene a Unicaja a restituir a la actor las cantidades que hubiera abonado en exceso en aplicación de la cláusula hasta su eliminación, las cuales ascendían al momento de la demanda a 2.216, 96 euros. Asimismo, fijaba las bases para el cálculo de las cantidades que se devengasen de más en el futuro, asi como los intereses legales de las mismas efectuando una determinacion del capital adeudado en la cantidad de 90.405, 84 euros a fecha de 17 de septiembre de 2013, su cálculo y fijación definitiva en ejecución de sentencia. Todo ello con imposición de costas.
La parte contraria se opone a la pretensión deducida por cuando en ningún caso se debe condenar a la demandada a la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la clausula suelo desde la suscripción del préstamo hipotecario por cuanto el Alto Tribunal ha sido contundente al delimitar dichos efectos de forma clara e indubitada a la fecha de la publicación de la sentencia 9 de mayo del 2013 y se ha de estar a los términos de la misma que reconoce que la retroactividad únicamente opera a partir del 9 de mayo del 2013, no teniendo la...
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