ATS, 9 de Mayo de 2018

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2018:4743A
Número de Recurso292/2016
ProcedimientoCivil
Fecha de Resolución 9 de Mayo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/05/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 292/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE MADRID, SECCION N. 9

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: AAH/PBB

Nota:

CASACIÓN núm.: 292/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Francisco Marin Castan, presidente

  2. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 9 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la entidad mercantil Mugaburu, S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 25 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 757/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 65/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Móstoles.

SEGUNDO

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Antonio García Martínez, en nombre y representación de la mercantil Mugaburu, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Santiago Chippirrás Sánchez, en nombre y representación de Banco de Santander, S.A., como parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de 21 de febrero de 2018 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.

La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido.

La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso no es admisible.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son antecedentes necesarios, solo en lo que ahora interesa, los siguientes:

  1. El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la mercantil hoy recurrente contra el banco que ahora es parte recurrida, sobre nulidad de cuatro contratos de swap, suscritos el 11 de octubre de 2006 y 28 de julio de 2009 y el 29 de febrero de 2008 y el 24 de julio de 2009 por dos sociedades mercantiles (Tierras de Cinco Naranjos, S.L. e Inversiones Arahonde, S.L.) finalmente absorbidas por la demandante, Mugáburu, S.L. Los swaps se suscribieron por quien era representante legal de aquellas empresas y es representante legal de la demandante.

  2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación por la mercantil demandante, la sentencia se segunda instancia desestimó el recurso y confirmó la desestimación de la demanda.

    De esta sentencia interesa destacar: i) la mercantil Inversiones Arahonde, S.L. fue catalogada como cliente profesional cuando contrató los swaps en el año 2008 y 2009, carácter que también ostenta la mercantil demandante (f.j. primero 8.º, página 6); ii) la acción para exigir la nulidad del swap de 11 de octubre de 2006 había caducado al tiempo de interponer la demanda (f.j. tercero, 10.º página 6); ii) la representante legal ha admitido conocer perfectamente el funcionamiento de los swaps puesto que había contratado estos productos en reiteradas ocasiones, incluso a solicitud propia (f.j. cuarto, página 8); iii) con posterioridad al año 2009 y a la suscripción de los contratos litigiosos contrató nuevos swaps con otras entidades financieras (f.j. cuarto, página 8); iv) la representante legal ha reconocido que en los años 2008 a 2010, cuando se estuvo tratando de las condiciones de los préstamos y también de los swaps asociados, las negociaciones fueron largas, lo que da credibilidad a las declaraciones de la testigo responsable del banco demandado al manifestar que hubo muchas reuniones, que los productos fueron explicados y que el cliente sabía perfectamente el funcionamiento y los riesgos (f.j. quinto, página 10); v) del contenido de los correos, en términos altamente técnicos, se desprende que la representante legal y la empleada del banco ya habían tratado del contenido de los servicios de inversión y con profusión (f.j. quinto, página 10); vi) en las cuentas anuales están perfectamente definidos en su estructura y funcionamiento y en el resultado positivo o negativo que estaban teniendo para las empresas; (f.j. quinto, página 11); vii) el swap suscrito en el año 2006 dio pérdidas a la mercantil demandante y venció naturalmente sin denuncia de la parte, de lo que se colige que cuando se suscribieron los posteriores en el año 2008 y 2009 la demandante ya conocía los riesgos (f.j. quinto, página 11); viii) en el swap suscrito en el febrero de 2008 consta manuscrito el término ok al lado de cada uno de los escenarios representados como posible por lo que el cliente sumió que se generasen pérdidas (f.j. quinto, página 11); ix) no se estiman las alegaciones de la mercantil demandante sobre la errónea información aportada por el banco sobre la permanencia a la baja de los tipos de interés, porque además de no estar acreditada, estaríamos hablando de dolo o intimidación que no fue la acción por error vicio ejercitada en la demanda (f.j. sexto, página 12); x) la información recibida fue la adecuada para un cliente profesional y no se procede la anulación derivada del error basado en la supuesta falta de información, ni apreciar un incumplimiento contractual que permitiera a la demandante solicitar una indemnización al amparo del art. 1101 CC , a pesar de que todos los contratos están ya extintos (f.j. séptimo, página 13); xi) no pueden resolverse los contratos por incumplimiento contractual de las obligaciones de una de las partes porque la relación obligatoria se encuentra ya extinguida (f.j. octavo, página 14); xii) no procede la nulidad derivada de norma imperativa (f.j. octavo, página 14); xiii) no procede la nulidad de la cláusula de cancelación anticipada; en los tres últimos swaps contratados ya que, si bien es cierto que las cláusulas no permitían conocer el precio de cancelación para un cliente no experimentado, en este caso no estamos en presencia de un minorista, sino de un cliente capaz de conocer el riesgo que asume; otra cosa sería alegar que la cláusula es oscura en el marco de la interpretación contractual, pero esta acción no se ha ejercitado (f.j. noveno, página 16).

    Se argumenta a continuación en esta sentencia sobre la presunción de conocimiento, experiencia y preparación del cliente profesional que deriva de la LMV, que no ha sido destruida por la mercantil demandante como le corresponde por aplicación de las reglas de la carga de la prueba.

  3. La sociedad mercantil demandante ha interpuesto recurso de casación.

SEGUNDO

El recurso de casación se interpone al amparo del artículo 477.2.2.º LEC y se articula en cuatro motivos en los que se denuncian las siguientes infracciones: i) en el motivo primero, la infracción del art. 78 bis LMV; la tesis de la mercantil recurrente es que en la sentencia recurrida se ha aplicado a la demandante una presunción de experiencia, conocimientos y cualificación necesarios asociada a su carácter de cliente profesional en la suscripción de un producto en octubre de 2006, momento en el que la normativa MiFID no se encontraba en vigor y en el que LMV no distinguía entre clientes profesionales y clientes minoristas, y además, el carácter de cliente profesional puede suponer una minoración de la protección otorgada por la normativa del mercado de valores pero no exime a la entidad financiera de las obligaciones que aquella le impone; ii) en el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 1256 CC ; la tesis de la mercantil recurrente es que en la sentencia recurrida se constata que los contratos carecían de información sobre la cláusula de cancelación anticipada, por lo que al tratarse de una elemento esencial del contrato su ausencia determinaría la nulidad por error vicio, lo que se ha denegado en la sentencia recurrida porque estamos ante un inversor profesional, pero la LMV no elimina la protección del inversor profesional, solo la minora respecto al inversor minorista; que la validez de los contratos no puede dejarse al arbitrio de solo una de las partes, de manera que al haberse determinado de manera unilateral el precio de las cancelaciones por el banco, estas cláusulas deben declarase nulas; iii) en el motivo tercero se denuncia la infracción del art. 218 LEC ; y iv) en el motivo cuarto se denuncia la infracción del art. 1258 LEC , en relación con el art. 79 LMV ; la tesis de la mercantil recurrente es que se ha ignorado la mala fe del banco al omitir su obligación de diligencia y transparencia con el cliente fuera o no profesional, ya que consta que el swap suscrito en el año 2006 era inútil para la función para la que fue suscrito, que se ha eximido al banco de sus obligaciones derivadas del RD 629/1993, que la inclusión de la cláusula predispuesta sobre el conocimiento del riesgo es contraria a la buena fe y al artículo 1258 CC , que los tres últimos swaps se recomendaron en un momento en el que los operadores económicos eran conscientes de las bajadas de los tipos de interés, lo que se ocultó a la demandante, y que el banco no actuó conforme las obligaciones de buena fe y transparencia respecto al precio de cancelación, obligación que tenía aunque el cliente fuera profesional, por lo que dichas cláusulas se deben tenerse por no puestas.

TERCERO

No procede la admisión del recurso de casación ya que resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:

  1. En los motivos primero, segundo y cuarto, la causa prevista en el art. 483.2.4. LEC , de carencia manifiesta de fundamento:

    i) En el motivo primero, porque se refiere a un contrato -el primero de ellos, celebrado en el año 2006- respecto al que, según la sentencia recurrida, ha caducado la acción de nulidad por error vicio. El análisis de la trascendencia de la condición de cliente profesional que se hace en la sentencia recurrida para excluir la acción de nulidad por error vicio se refiere a contratos posteriores.

    Por otra parte, a la vista de las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, conviene añadir las siguientes precisiones:

    a) Las alegaciones relativas al carácter admisible de este motivo en cuanto podría ir dirigido contra la desestimación de una acción de incumplimiento y responsabilidad derivada del art. 1101 CC no pueden tenerse en consideración. Además de que la claridad que impone el carácter extraordinario del recurso de casación -que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado- exige que la mercantil recurrente hubiera expresado con claridad a qué acción de las ejercitadas en la demanda se dirigía este y cada uno de los motivos articulados, lo que no ha hecho, la acción ejercitada en la demanda con carácter subsidiario (apartado b, del suplico y página 47 de la demanda) no fue la de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual, sino la de resolución por incumplimiento contractual con resarcimiento de perjuicios, acción respecto a la que esta sala ha declarado, a partir de la STS núm. 479/2016, de 13 de julio, rec. 658/2013 , que "un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico [...], es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria."

    b) Es cierto que la sentencia recurrida (f.j. séptimo, final, página 13) hace alusión a la eventual solicitud derivada de perjuicios al amparo del art. 1101 CC , pero la acción subsidiaria a la que se refiere ahora la mercantil solicitante fue la de resolución contractual, que la sentencia recurrida desestima porque no puede resolverse una relación obligacional que se encuentra extinguida (f.j. octavo, página 14), criterio de enjuiciamiento que no se combate en el motivo.

    c) En definitiva, el precepto que se denuncia en el motivo primero como vulnerado respecto al contrato suscrito en el año 2006 no puede tenerse en cuenta en apoyo de la acción de nulidad por error vicio, porque se ha declarado caducada, ni en apoyo de la acción subsidiaria de resolución contractual porque no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de la sala.

    ii) En el motivo segundo, porque se denuncia una infracción - art. 1256 CC - que no afecta a tema alguno examinado en la sentencia recurrida; en la sentencia, al margen de la acción subsidiaria de resolución por incumplimiento y al margen de la acción de nulidad por infracción de norma imperativa (a las que no se alega que afecte el motivo en el que solo se alude a la nulidad por error vicio), solo examina la nulidad por error vicio del consentimiento respecto a los contratos en general y respecto a las cláusulas de cancelación anticipada.

    En todo caso, vistas las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre el carácter admisible de este motivo segundo, conviene precisar que la tesis del motivo no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala. Hemos declarado ( STS 358/2016, de 1 de junio, rec. 171/2013 ) que "la indeterminación de este coste [de cancelación], en el momento de firmar el contrato, no es fruto de la voluntad de dejar su concreción al arbitrio del banco, sino, como hemos explicado, una consecuencia natural de la aleatoriedad vinculada a la situación del mercado en el momento de la resolución. Cuestión distinta, ajena a este motivo, es que se hubiera explicado suficientemente el riesgo que conllevaba este coste de cancelación, a los efectos de error vicio".

    Lo cierto es que, la sentencia recurrida, en el concreto aspecto litigioso que afecta a las cláusulas de cancelación anticipada, declara acreditado el conocimiento del riesgo (por los mismos elementos fácticos sobre los que excluye el error en el consentimiento en la contratación de los swaps), e incide en que la demandante es cliente profesional e impone a esta la carga de la prueba de demostrar que desconocía el riesgo asociado a la cancelación, además no examina la posible oscuridad de la cláusula de cancelación anticipada en el marco de la interpretación contractual por no haberse ejercitado una acción dirigida a ello; ninguno de estos elementos de decisión han sido combatidos (los relativos a la carga de la prueba, a la falta de ejercicio de una acción relativa a la oscuridad de la cláusula de cancelación anticipada en el marco de la interpretación contractual, o los relativos a los datos fácticos sobre los que la Audiencia Provincial asienta el conocimiento del riesgo o la consideración de cliente profesional, a través del recurso extraordinario por infracción procesal).

    De manera que no puede desviarse la controversia jurídica de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, que es respecto a la que debe denunciarse las infracciones que se consideren cometidas.

    iii) En el motivo cuarto, porque, se prescinde de que, según la sentencia recurrida, la mercantil demandante supo el riesgo; además se elude en el motivo que -según también declara la sentencia recurrida- no se ha ejercitado una acción por dolo y que el objeto del proceso no es si el producto era o no adecuado a los fines para los que fue comercializado. Por otra parte, se eluden también por la mercantil recurrente todas aquellas declaraciones de la sentencia recurrida que -con base en elementos fácticos que han de permanecer en casación- concluyen que hubo conocimiento del riesgo y actuación informativa suficiente por parte del banco; por otra parte, las alegaciones sobre la ocultación por el banco de datos que tenía sobre la evolución de las fluctuaciones de los tipos de interés, se refieren a un hecho que no forma parte de la base fáctica de la sentencia recurrida que ha de ser respetada en casación; finalmente, la oscuridad de la cláusula de cancelación anticipada en el marco de la interpretación contractual no ha sido examinadas por la sentencia recurrida que se ha limitado a declarar que no se ha planteado ninguna acción relativa a este tema (f.j noveno, página 16 de la sentencia recurrida), por lo que nunca este pronunciamiento pude ser objeto de un motivo de casación en la medida en que no contiene un criterio de enjuiciamiento sustantivo.

    Así pues, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, relativas a la admisibilidad de estos tres motivos, si bien, además de las precisiones que ya se han hecho respecto a esas alegaciones, al examinar los motivos primero y segundo, también deben añadirse las precisiones que se efectúan a continuación.

    De los motivos que acaban de examinarse lo que deriva es que, en lo esencial, la principal tesis de la mercantil recurrente es que el banco debe informar también al cliente profesional, cuya tutela puede ser más débil que la del cliente minorista, pero existente, con una especial incidencia en la información sobre el coste de cancelación. Pero esta tesis no puede sostenerse al margen de las declaraciones de la sentencia recurrida, en la que, de un lado, se sostiene un criterio ajustado a la doctrina de esta sala (STS núm. 411/2016, de 17 de junio, rec. 1974/2014 ) según el cual el cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información; criterio que coincide -en lo esencial- con el sostenido por la mercantil recurrente.

    Pero, y este es el aspecto que se elude en el recurso, en la sentencia recurrida se ha declarado acreditado el conocimiento del riesgo, por lo que , como se dijo en la STS núm. 32/2017, de 19 de enero, rec. 1861/2013 , esta circunstancia, que quien prestó el consentimiento conocía las características del producto y los concretos riesgos que conllevaba, es un hecho que se declara probado en la sentencia recurrida, y sobre ese hecho se lleva a cabo la valoración jurídica de que no hubo error vicio. Sin que sea posible ahora, en casación, realizar una nueva valoración de la prueba.

    Efectivamente, el principal elemento de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida se elude por la mercantil recurrente, ya que la Audiencia Provincial declara que el cliente supo el riesgo del producto con base en ciertos datos fácticos que no han sido combatidos a través de un recurso extraordinario por infracción procesa, que deben permanecer en casación (entre otros, en que los tres últimos swaps se contrataron después de sufrir pérdidas en el primero; que consta el ok manuscrito al lado de escenarios sobre el comportamiento del producto; la existencia de amplias negociaciones con correos cruzados en los que se utiliza un lenguaje técnico). Con arreglo a la doctrina de esta sala fijada en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , del Pleno, y reiterada en otras muchas posteriores, desde el respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida que exige el recurso de casación, el conocimiento del riesgo excluye el error.

  2. En el motivo tercero, la causa de inadmisión prevista en el art 483.2.2º LEC , por falta de cita de norma sustantiva aplicable para la resolución del problema jurídico planteado. El recurso de casación, está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales" ( AATS de 29 de junio de 2016 , RC n.º 3784/2015, de 20 de abril de 2016 , RC n.º 2890/2014, de 3 de febrero de 2016 , RC n.º 2328/2014 ).

    No pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, ya que lo que se plantea es un tema de congruencia, perteneciente al ámbito del recurso de casación, por más que la mercantil recurrente quiera darle un matiz sustantivo

CUARTO

La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:

  1. Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

  2. La imposición de las costas del recurso a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .

.

QUINTO

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Mugaburu, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 25 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 757/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 65/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Móstoles.

  2. Declarar firme la sentencia recurrida.

  3. Imponer las costas del recurso a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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