ATS, 9 de Mayo de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:4750A |
| Número de Recurso | 3292/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/05/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3292/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ISLAS BALEARES
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3292/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 9 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de la entidad mercantil Transportes Marítimos Alcudia, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 308/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 582/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Palma.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad mercantil Transportes Marítimos Alcudia, S.A. como parte recurrente, y la procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de la entidad BBVA, S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 21 de febrero de 2018 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 y 473.2.II LEC , poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha expuesto las razones por las que entiende que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco parte recurrida ha solicitado la inadmisión de los recursos con fundamento en las razones que expone.
Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:
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El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la mercantil que hoy es parte recurrente contra el banco que hoy es parte recurrida, en la que, en lo que ahora interesa, se solicitó la declaración de nulidad, por error vicio, de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 28 de septiembre de 2007.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y recurrida en apelación por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso y confirmó la desestimación de la demanda.
Interesa destacar de esta sentencia que en ella se declara que: i) el swap objeto del litigio se suscribió en el año 2007 precisamente para neutralizar las liquidaciones negativas que le estaba generando un contrato anterior de swap suscrito con otra entidad bancaria, tras un periodo de negociaciones previo; ii) pese a la complejidad del contrato, en el presente caso, el contratante ya conoce que el producto puede tener consecuencias perniciosas y decide contratar con otra entidad; iii) la iniciativa para la reestructuración de la deuda partió de la entidad demandante, y de la prueba documental (correos electrónicos) y declaraciones se deduce la existencia de profundas negociaciones con interlocutores que comprendían el producto.
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La mercantil demandante ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional según lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación, formulado en su aspecto de existencia de interés casacional, se articula en dos motivos; en el motivo primero (página 7 del escrito de interposición) se denuncia el incumplimiento de los artículos 70 quarter y 79 LMV y de los artículos 16 y 5.3 del Anexo I del RD 629/1993 y se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales relacionada con la información que debe proporcionar la entidad financiera al cliente en la comercialización de productos como el que es objeto del litigio, con especial énfasis en los supuestos de conflicto de intereses; en el motivo segundo se denuncia la infracción de los artículos 1261 , 1265 y 1104 CC y se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre la diligencia exigible al cliente y la distinción entre diligencia profesional exigible a la entidad bancaria.
Así planteado el recurso de casación, resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:
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La causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC ), ya que no es admisible el recurso en el que se invoque la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales cuando ya exista jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( AATS de 26 de noviembre de 2012 , rec. 600/2013, de 8 de enero de 2013 , rec. 773/2012 , y de 21 de diciembre de 2016 , rec. 3220/2014 ).
Esta Sala fijó doctrina sobre el tema jurídico planteado en la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 (a la que se hizo alusión en la STS de 17 de febrero de 2014, rec. 320/2012 ) y fue reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 ), todas ellas anteriores a la formulación del recurso (el escrito de interposición lleva fecha de octubre de 2015), en especial la primera de ellas, que siendo de pleno permite acreditar por sí sola el interés casacional.
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Además no se justifica la existencia de criterios contradictorios entre audiencias provinciales. En el motivo primero porque la mercantil recurrente al hablar de dos grupos de sentencias se refiere al tema de la complejidad del contrato (página 23 del escrito de interposición), que no ha sido negada por la sentencia recurrida, y a lo que denomina "conflicto de interés", y se limita a efectuar extensas transcripciones de las sentencias que cita, resaltando parte de su contenido mediante subrayado, y expone que la sentencia recurrida se contradice con la jurisprudencia de otras audiencias provinciales sobre la complejidad del contrato y sobre el protocolo de actuación cuando media conflicto de intereses entre las partes; en definitiva, no es posible saber dónde y cómo ve la recurrente la contradicción de criterios porque no lo ha expuesto; no es función de la sala construir el recurso sobre alegaciones genéricas de existencia de criterios contradictorios. En el motivo segundo, porque ni siquiera se cita la supuesta jurisprudencia contradictoria; lo cierto es que el desarrollo del motivo constituye una exposición alegatoria sobre datos fácticos relativos al incumplimiento por el banco demandado de la normativa relativa a la comercialización del producto y sobre el perfil del cliente, impropia del recurso de casación que exige plantear temas sustantivos desde el respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida.
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Causa prevista en el art. 483.2.4º LEC , de carencia manifiesta de fundamento. A lo dicho debe añadirse que la valoración jurídica efectuada en la sentencia recurrida, atendida su base fáctica, no se contradice con el criterio que aplica esta sala. Como se dijo en el ATS de 16 de noviembre de 2016, rec. 1806/2013 (dictado en un supuesto con ciertas similitudes con el presente), según se declaró en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , del Pleno, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aunque -dada la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas- puede incidir en la apreciación del error; además la falta de información incide en el requisito de la excusabilidad del error; por esa razón, se aclara en dicha sentencia que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el mero incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.
Según la sentencia recurrida, cuando el swap que es objeto del litigio, el cliente sabía el riesgo porque se contrató para reestructurar una deuda que incluía las consecuencias perniciosas de un swap precedente suscrito con anterioridad por la mercantil demandante con otra entidad financiera. De manera que, objetivamente considerado, el criterio de la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta sala, pues se ha declarado acreditado que cuando se suscribió el swap ahora controvertido el cliente sabía el riesgo.
Lo dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo conviene precisar que no puede atenderse al matiz que la mercantil recurrente pretende plantear diferenciando el alcance del deber de información del banco al cliente, cuando existe lo que denomina conflicto de interese; el conflicto de intereses es consustancial a la comercialización de estos productos y, de hecho, las SSTS de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , 7 de julio de 2014, recs. 892/2012 y 1520/2012 , o de 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 , todas ellas anteriores a la formulación del presente recurso, aluden a ese conflicto de intereses, de manera que no le asiste razón a la mercantil recurrente cuando intenta sostener que no podía -dada su tesis- justificar el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En cualquier caso, como se ha visto, la carencia manifiesta de fundamento impide la admisión del recurso: si consta el conocimiento del riesgo queda excluido el error vicio.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.ª LEC .
En todo caso y para agotar la respuesta al recurso conviene añadir que incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento:
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En el motivo primero -en el que se denuncia la infracción de los arts. 216 y 217 LEC - porque lo que plantea la mercantil recurrente es su disconformidad con la valoración de la prueba, lo que nada tiene que ver con el principio de justicia rogada y de aportación de parte contemplado en el art. 216 LEC ni con las reglas de distribución de la carga de la prueba; a carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( Sentencias de esta Sala núm. 244/2013, de 18 de abril , y 742/2015, de 18 de diciembre , entre otras muchas). No es esto lo que ha sucedido en este caso, puesto que la sentencia recurrida no aprecia ausencia de prueba.
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El motivo segundo, en el que se denuncia la infracción del art. 218 LEC , por falta de congruencia, claridad y exhaustividad y motivación de la sentencia recurrida, porque No se justifica la alegación de incongruencia porque la sentencia recurrida ha resuelto sobre la acción ejercitada; las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( STS de 30 de abril de 2014, rec. 1439/2013 , con cita de las SSTS 476/2012, de 20 de julio , 365/2013, de 6 de junio , y 697/2013, de 15 de enero ).
Tampoco se justifica la supuesta falta de claridad porque, en contra de lo que se alega, no hay en ella afirmaciones fácticas incompatibles ni quiebras lógicas más allá de las que quiere ver la lectura interesada de la recurrente, ni los defectos de motivación o exhaustividad pues permite conocer de manera suficiente la razón de la decisión para hacer posible el control de su corrección mediante el sistema de recursos ( STC 56/2013, de 11 de marzo ) y -como ya se ha dicho- para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( STS de 8 de abril de 2016, rec. 958/2014 ).
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El motivo tercero, porque no se ha puesto de manifiesto la existencia de un error en la valoración de la prueba con la relevancia de afectar al derecho de la tutela efectiva ( STS de 9 de marzo de 2012, rec. 2130/2009 ). La recurrente no ha puesto de manifiesto que haya un error en la fijación del hecho que la sentencia recurrida ha declarado como especialmente determinante del conocimiento del riesgo, cual es que el cliente sabía, cuando contrató el swap objeto del proceso, el riesgo que comportaba el producto porque su contratación se hizo para reestructurar la deuda derivada de un swap anterior contratado con otra entidad bancaria.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por el banco que es parte recurrida, procede imponer a la mercantil recurrente las costas de los recursos.
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La mercantil recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil Transportes Marítimos Alcudia, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 308/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 582/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Palma.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos a la mercantil recurrente que perderá el depósito constituido.
Notes Link ‹Notes:///C12575380033BD35//F8329854BD4C2F83C12582900037AB65›
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
