STS 700/2018, 26 de Abril de 2018

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó Sentencia de fecha 26 de junio de 2015, por cuya virtud se estimó el recurso contencioso administrativo nº 371/2012 interpuesto por doña Daniela contra el Acuerdo dictado en fecha 26 de junio de 2012, por el que se desestima la reclamación interpuesta contra el Servicio Cántabro de Salud por la que se solicitaba el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por ella y por su hijo menor Ezequias , como consecuencia de la asistencia en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla durante el nacimiento de este último. Sin costas.

Notificada esta resolución a las partes, por la Administración y por la entidad Zurich Insurance, sucursal en España, se presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de la Sala de instancia de fecha 29 de septiembre de 2015, al tiempo que se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes. Por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia, de fecha 30 de noviembre de 2015, se declaró desierto el recurso de casación preparado por la entidad Zurich Insurance, sucursal en España.

Emplazadas las partes, el recurrente (Gobierno de Cantabria) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 18 de diciembre de 2015 su escrito de interposición del recurso, en el cual, después de expuestos los motivos de casación que estimó procedentes, terminó solicitando el dictado de una sentencia que acordara haber lugar al recurso y casara la sentencia de instancia y que, en consecuencia, revocando la sentencia recurrida, dictara otra que declarara la conformidad a derecho del Acuerdo de fecha 26 de junio de 2012 desestimatorio de la reclamación de daños y perjuicios interpuesta contra el Servicio Cántabro de Salud en el expediente de responsabilidad patrimonial, expediente nº NUM000 .

Mediante escrito de fecha 18 de febrero de 2016 se personó como parte recurrida la entidad Zurich Insurance Plc, sucursal en España. Por diligencia de ordenación de fecha 22 de febrero de 2016, se tuvo por personada y parte a la referida entidad. El Gobierno de Cantabria, mediante escrito de fecha 29 de febrero de 2016, interpuso recurso de reposición contra la indicada resolución. Mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de marzo de 2016 se requirió a la Administración recurrente para que subsanara su escrito, al no existir ese tipo de resolución con esa fecha. Por Auto de la Sala de 11 de abril de 2016 se acordó no haber lugar a tener por interpuesto recurso de reposición por parte de la Administración recurrente, acordándose la continuación del trámite procesal correspondiente.

Por providencia de la Sala, de fecha 13 de abril de 2016, y antes de admitir a trámite el presente recurso de casación, se dio traslado a las partes para que se pronunciaran sobre las siguientes causas en su caso determinantes de la inadmisibilidad el recurso: 1º.- No haberse justificado en el escrito de preparación del recurso que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea hubiese sido relevante y determinante del fallo de la sentencia ( artículos 86.4 ; 89.2 y 93.2.a) LJCA y jurisprudencia que se cita); 2º.- Estar exceptuada del recurso de casación la resolución judicial impugnada, por haber recaído en asunto cuya cuantía no excede de 600.000 euros, en relación con la cantidad reconocida a Dª Daniela (130.000 euros), pues existe un supuesto de acumulación subjetiva de pretensiones en el presente caso ( artículos 41 , 42.1 , 86.2.b ) y 93.2.a) LJCA y jurisprudencia que se cita), superando únicamente dicho límite la cantidad reconocida para el menor Ezequias (680.000 euros). Siendo evacuado el trámite conferido a las partes mediante escritos de fechas 20, 28 y 29 de abril de 2016, respectivamente, en los que manifestaron lo que a su derecho convino.

Por providencia de la Sala, de fecha 8 de junio de 2016, al haberse detectado un error en el envío telemático de la providencia de fecha 13 de abril pasado, se concedió a las partes un nuevo plazo para alegaciones. Siendo evacuado el trámite por las partes mediante escritos de fechas 13, 23 (2) de junio de 2016, en los que manifestaron lo que a su derecho convino. Por Auto de la Sala, de fecha 6 de octubre de 2016, se acordó declarar la admisión del recurso de casación interpuesto.

Solicitada la aclaración y complemento del Auto dictado en fecha 6 de febrero de 2016 por la representación de doña Daniela , mediante nuevo Auto de la Sala, de fecha 15 de diciembre de 2016, se acordó haber lugar a la aclaración solicitada y se acordó 1º) declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Cantabria, respecto de la indemnización reconocida al menor Ezequias y 2º) declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto, en cuanto a la indemnización reconocida a Dª Daniela , resolución que se declara firme.

Ordenándose por diligencia de fecha 1 de marzo de 2017 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (Zurich Insurance Plc, sucursal en España, y doña Daniela ), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo. Siendo evacuado el trámite conferido a las partes mediante sendos escritos de fechas 19 de abril de 2017, en los que la entidad recurrida solicitó a la Sala la estimación completa del recurso de casación interpuesto y, por su parte, doña Daniela interesó a la Sala que dictara sentencia por la que se declarara la inadmisibilidad del recurso planteado o, subsidiariamente, en caso de no apreciarse la causa de inadmisión invocada, se desestimara íntegramente el recurso de casación planteado de contrario, confirmándose la resolución objeto de casación en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a la adversa.

La representación procesal de doña Daniela , mediante escrito de fecha 20 de abril de 2017, manifiesta que el escrito de oposición presentado por la representación de la Entidad Zurich Insurance Plc, es un fraude procesal, debiendo ser inadmitido dicho escrito de oposición. Por providencia de la Sala se acuerda que se valorará su contenido en el momento de resolver el presente recurso.

Por diligencia de fecha 17 de julio de 2017, a la vista del acuerdo del Excmo. Sr. Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sobre asignación de Ponencias en materia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador de 20 de noviembre pasado, se remiten las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala. Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de abril de 2018, en que tuvo lugar.

Es objeto del presente recurso de casación la pretensión ejercitada por el Gobierno de Cantabria en su escrito de interposición frente a la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 26 de junio de 2015 , por cuya virtud se estimó el recurso contencioso administrativo nº 371/2012 interpuesto por doña Daniela contra el Acuerdo de 26 de junio de 2012, desestimatorio de la reclamación interpuesta contra el Servicio Cántabro de Salud por la que se solicitaba el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por ella y por su hijo menor Ezequias , como consecuencia de la asistencia en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla durante el nacimiento de este último.

Es preciso ante todo dejar consignados los hechos no controvertidos por las partes que sucedieron los días 19 y 20 de agosto de 2009, por cuya existencia se vino a plantear la reclamación de responsabilidad patrimonial sostenida primero en vía administrativa (solicitud de 15 de julio de 2010) y después en vía judicial, y que dieron lugar asimismo a la resolución impugnada ahora en casación.

En los términos expresados por la Sentencia de instancia en su FD 1º, y en relación con el primero de los días antes indicados:

"el día 19 de agosto de 2009, la madre que se encontraba en la semana 41 de gestación, acudió a la Residencia Cantabria del HUMV a las 7.55 horas diciendo que tenía contracciones desde las 02.00 horas. Examinada y valorada en la unidad de preparto (folio 15 exte. administrativo) fue remitida a su domicilio por no estar en la fase activa de parto.

A las 13.25 horas volvió a ingresar, por el servicio de urgencias, diciendo que presentaba emisión de líquido oscuro desde las 12.30 horas... a las 13.45 se constata la rotura de la bolsa y la emisión de líquido amniótico oscuro (folio 15 del exte. administrativo) por lo que se decide que pase a parto.

Según el folio 20 del exte. Administrativo y sin información previa (dato no negado por la administración) se le induce el parto... no hay más anotaciones en su historia de evolución clínica hasta el día siguiente a las 00.20 horas. En las observaciones de enfermería (página 35) sí que consta el inicio de la inducción con oxitocina a las 14.30 horas, nuevamente se le administra oxitocina a las 16.30 horas, a las 17.20 horas, a las 17.50 horas, a las 19.40 horas, a las 0.20 horas y a las 02.00 horas.

Según los datos del folio 15 y del 35 del exte. Desde las 13.20 horas del día 19 de agosto hasta las 05.00 horas del día siguiente en que se hace la cesárea el borrado del cuello uterino era del 80%. Al parecer, según las anotaciones del folio 15 del exte, a las 8.10 de la mañana del día 19 de agosto la dilatación era de 1 centímetro, a las 13,45 horas de 1 centímetro más o menos y a las 2 de la mañana del día siguientes de 4 centímetros.

No hay órdenes médicas durante el día 20 de agosto, la primera no consta realizada hasta el día 20 de agosto de 2009".

Por su parte, en relación con el día siguiente:

"El día 20 de agosto a las 5.25 horas nace, por medio de cesárea urgente recomendada tras detectar una bradicardia, Ezequias . Según la página 65 del exte, existió sospecha de pérdida de bienestar fetal, LA meconial, su test de Apgar es de 3-4- 7, precisó reanimación de tipo III (en otros folios consta tipo II), aspiración traqueal, presentó hipotonía muscular generalizada y esfuerzo respiratorio ineficaz. Estuvo hospitalizado en neonatología durante dieciséis días, ingresó con convulsiones, y según los datos recogidos en la página 92 del exte, evolucionó en hipertonía y el Dx= Asfixia Severa. Según la página 93 del exte. Administrativo existió asfixia periparto, signos de edema cerebral, hipertonía de tronco y extremidades con poca reactividad a estímulos. Según lo que consta en la página 94 del exte. Hay sospechas de aspiración meconial. Según lo que consta en el folio 95 se hace gasometría (a la hora y media de vida según folio 101 del exte) para determinar el PH y el folio 96 constata como diagnóstico la acidosis metabólica, entre otras cosas, además se asocia a la asfixia severa los datos de Apgar tan bajos al minuto 1 y 5 de vida. En los datos del parto recogidos en el folio 97 del exte. no se rellenó la casilla de sufrimiento fetal y ni la de comentarios. También hay datos sobre la asfixia aguda periparto en los folio 111 a 115 del exte. Posteriormente, al folio 119 del exte. tras examinar la ecografía cerebral realizada a los seis días de vida se da un diagnóstico característico de "la asfixia severa de recién nacido a término", ratificando el diagnóstico de la ecografía cerebral realizada el primer día de vida donde se decía que los hallazgos eran compatibles con asfixia .

En los propios autos se constata, al folio 171, que al mes de nacer todavía se le hacen pruebas al niño por el diagnóstico que tiene " característico de asfixia severa del R.N." "

En este mismo FD 1º se hace referencia a continuación a los hechos alegados por la parte actora, pero negados por la Administración y la parte condemandada en la instancia:

"1º.- La existencia de tardanza en acordar la práctica de la cesárea.

2. - Existencia de parto detenido.

3. - PH del recién nacido inferior al mínimo.

4. - Los registros de frecuencia cardiaca que se encuentran en el folio 175 y siguientes del expediente no son los correspondientes al parto de Doña Daniela "

De forma resumida, se expone en el siguiente FD 2º el planteamiento sostenido por la demanda a propósito de estos hechos:

"La reclamación de la parte recurrente, tanto en vía administrativa como judicial reside en reputar excesivo el tiempo que tardaron en decidir hacer la cesárea. Según la parte actora se trataba de un parto detenido que de acuerdo con los protocolos de la SEGO, en el momento en que pasan doce horas se puede producir sufrimiento fetal por asfixia, y en este caso la cesárea se decide a las quince horas desde el inicio de la inducción al parto. En la demanda se dice que esta es la causa de la hipoxia intraparto que da lugar a la tetraparesia. El hecho de la hipoxia (asfixia) se afirma por la parte actora por existir todos los indicios médicamente establecidos para afirmarla, PH inferior al normal, Apgar bajo, .... Además, la demanda afirma que los registros cardiacos unidos al expediente un año y medio más tarde de la fecha del nacimiento no son los de este nacimiento. Además, se añade que no se controló el parto por un médico hasta las 0.20 horas del día 20 de agosto de 2009 y la ausencia de consentimiento informado sobre el parto inducido".

Así como, después, el que a su vez defienden las entidades que se oponen a la estimación de la demanda, por un lado, la parte demandada:

"La administración demandada se opone con base en los siguientes argumentos: no existe relación de causalidad entre la parálisis cerebral del niño con evento intraparto alguno, además de la lectura del folio 51 del exte. Se deduce que el niño estaba bien oxigenado. No se dan los criterios del ACOG asumidos por la SEGO para poder hablar de asfixia al nacer. Por otro lado impugna los dictámenes periciales presentados por la actora por ser emitidos por un perito especialista en valoración del daño personal y no ser el adecuado para informar en estos casos. Impugna, también la pericial de Dictamed emitida a cargo de la codemandada. Y en cuento a la falta de consentimiento informado sobre el procedimiento de parto inducido establece que es parcial, porque si existe firma de consentimiento para la administración de la anestesia epidural. Niega la ausencia de ginecólogos. Y manifiesta que los registros cardiológicos unidos al expediente administrativo en febrero de 2011 no han sido probados como falsos por la parte actora. A modo dialéctico afirma la desproporción de la cantidad pedida como indemnización."

Por otro lado, la parte codemandada:

"La parte codemandada: Niega la existencia de relación entre el parto y las secuelas del menor. Se basa en el informe médico emitido por Dictamed, en criticar el informe aportado con la demanda por haber sido emitido por un especialista en valoración del daño corporal. En los datos que forman parte del folio 51 del Exte. Administrativo en cuanto a los índices de PH superiores a 7. Además niegan la ausencia de antijuridicidad del daño alegado porque la asistencia médica ofrecida ese día se adecua a la lex artis. En cuanto a la información al paciente establece la codemandada que es válida la información verbal. Niega, por tanto la procedencia de indemnización alguna."

Ya en el FD 3º, tras recordar que la medicina no es una ciencia exacta, que no garantiza un resultado favorable en todo caso sobre la salud del paciente, pero sí impone una obligación de medios; así como los requisitos determinantes del surgimiento de la responsabilidad patrimonial:

"La jurisprudencia es clara en reconocer cuales son los requisitos básicos que se precisan para que estemos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial: lo primero un hecho imputable a la Administración consistente en un funcionamiento de los servicios públicos (expresión que debe entenderse en sentido amplio, comprendiendo no sólo actuaciones positivas o de hacer, sino también negativas o de no hacer o soportar) que comprende tanto un funcionamiento normal como anormal de la Administración, que produzca una lesión (hay que diferenciar este concepto del de "perjuicio"). La lesión deber ser efectiva, evaluable económicamente e individualizada. Y finalmente se exige relación de causalidad entre hecho y lesión y con ausencia de fuerza mayor."

Anticipa la Sala de instancia que dos son las cuestiones sobre los que ha de pivotar la controversia en el supuesto sometido a su consideración:

"Teniendo en cuenta, que en este supuesto la demanda se basa en la existencia de una hipoxia intraparto lo suficientemente severa como para que las secuelas de tetrapasia se deriven de ella, nos referiremos con cierto detenimiento a dos de los requisitos antes expuestos, y que son, por un lado, la relación de causalidad y, por otro lado, la exigencia de concurrencia de infracción de la Lex Artis, ya que el resto de los requisitos recogidos en los artículos 106 de la Constitución española y 139 de la Ley 30/1992 , concurren en este caso."

Y en este mismo FD 3º se profundiza sobre la existencia de pruebas suficientes acerca de la concurrencia en el caso de la requerida relación de causalidad entre el daño infligido y el funcionamiento del servicio público de salud, en cuanto acreditativas de: la existencia de parto detenido, la ausencia de control médico, la asfixia periparto y la falta de consentimiento informado.

Si bien se señala que no basta con ello sin que se acredite también la vulneración de la lex artis ; cuestión que se desarrolla en el siguiente FD 4º, en el que comienza por venir a definirse ante todo dicho concepto en los términos que siguen:

"El criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. La simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aún siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad. La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 22 de Diciembre de 2001 entiende que "el elemento de la responsabilidad desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo ó dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario ó medico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si haya ó no relación de casualidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño ó más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente." Dicha sentencia, tras considerar que el daño producido no ha sido antijurídico, une el concepto de infracción de lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico."

Siendo particularmente relevante en este punto para medir la adecuación a la " lex artis " de la asistencia practicada la existencia de protocolos de actuación:

"Con la instauración de los protocolos se establecen unas pautas seriadas de diagnostico y tratamiento terapéutico con lo que se facilita extraordinariamente la determinación de la lex artis de cada caso admitiendo siempre que las circunstancias de cada caso puedan servir para valorar la corrección de la prestación asistencial."

Así planteada la controversia, el problema reside esencialmente en la valoración de la prueba, admitiéndose una cierta flexibilización en el reparto de la carga que incumbe a cada una de las partes en aplicación del principio de facilidad probatoria:

"Nos encontramos con un problema que reside en la prueba de que lo actuado en este caso ha sido lo indicado en términos médicos o no. Por otro lado, se aprecia en este ámbito una moderación de la carga de la prueba impuesta al paciente en aplicación del principio de facilidad probatoria, invirtiéndose aquella al imponerse a la Administración la prueba de que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex arti s . Así la STS de 9 de diciembre de 2008 , establece: "En materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, a que alude la jurisprudencia ( Ss. 20-9-2005 , 4-7 - 2007 , 2-11-2007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que, como señala a citada sentencia de 4 de julio de 2007 , "obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica"."

De modo que teniendo esto presente, así como lo establecido por el artículo 141 de la Ley 30/1992 , dicho reparto quedaría del modo que sigue:

"En relación con la carga de la prueba en la aplicación de lo dispuesto por este articulo 141 de la Ley 30/92 , se afirma que la acreditación del estado del saber y de la ciencia en cada caso es una cuestión que recae sobre la Administración. El particular, siguiendo el principio general de la carga de la prueba que resulta del artículo 217 de la ley 1/2000 , deberá acreditar solamente la existencia del daño, la relación de causalidad y, en su caso la violación del criterio de normalidad representado por la lex artis; la Administración, si considera que en un caso concreto no hay responsabilidad por aplicación de la cláusula del articulo 141,1 deberá acreditar que no le fue posible a la administración sanitaria evitar la producción del daño y que la actuación de la Administración fue acorde a la lex artis del momento de prestación de la asistencia sanitaria ( STS 3ª de fecha 31 de Mayo de 1999 )."

Proyectadas ya las consideraciones precedentes sobre el supuesto sometido a la consideración de la Sala sentenciadora, todavía dentro de este mismo FD 4º se alcanza una conclusión contraria a la observancia en el supuesto de autos de la " lex artis ", en relación a una serie de extremos que son objeto de examen sucesivo a la luz de las pruebas aportadas a los autos que resultan relevantes en cada caso (en relación con la vigilancia médica, la mala práctica médica, el PH patológico, el protocolo de la SEGO, en cuanto a parto detenido y los informes de neonatología). Tras exponer los criterios que han presidido la valoración de la prueba, de conformidad con la jurisprudencia constitucional que se cita después ( Sentencia de 2 de febrero de 2015 ):

" Por lo que respecta a los criterios de valoración de la prueba en este caso , evidentemente hemos de hacer nuestras las aseveraciones tanto de la parte demandada como de la codemandada, de que los informes periciales emitidos por médicos valoradores del daño corporal podrán servir para valorar las secuelas que presenta el menor, pero no están emitidos por médico con titulación adecuada para poder concluir la mala praxis médica o la relación de causalidad entre ésta y las secuelas del niño, en este caso. Es por eso que durante varias fundamentos, esta sentencia ha analizado todos los documentos unidos al expediente administrativo y ha extraído una serie de conclusiones, confrontándolas con las de los informes periciales emitidos por médicos de adecuada titulación que son el informe aportado en el expediente administrativo por la aseguradora codemandada, y reiterado en esta vía jurisdiccional. Y el informe del perito judicial."

Se concluye en suma:

"De esta forma, nosotros hemos concluido que la valoración conjunta de las pruebas documentales y de las periciales (excepto la pericial judicial) son claras y suficientes en el sentido de acoger la teoría de la parte demandante. Sin embargo, la pericial judicial realizada era la que concluía una correcta práctica médica, pero partiendo de datos que no han sido corroborados en este procedimiento, sino que han sido declarados dudosas o incluso erróneos, nos referimos a la medición del PH patológico del menor en el momento del nacimiento, o a no haber alcanzado la madre 4 centímetros de dilatación en las primeras 12 horas. Por lo que al concluir el error del peritaje por partir de datos erróneos, no hemos valorado esta prueba como de suficiente acierto, claridad o precisión para desvirtuar los datos que ofrecen todos los demás medios probatorios realizados".

Y se apoya esta conclusión en el modo en que el Tribunal Supremo vino a resolver un caso similar, si no exacto, como también se le califica por la sentencia recurrida:

"En el mismo sentido ha concluido el Tribunal Supremo, para un caso similar al presente en Sentencia de 23 de febrero de 2010 , cuando concluye: "la administración no ha proporcionado ninguna posible explicación de la acidosis sufrida por el feto.... Si la madre y el feto estaban en buen estado en el momento del ingreso hospitalario y si la parturienta llevaba más de quince horas ingresada cuando se produjo el nacimiento, dos extremos son indiscutibles: lo que ocurrió para que le feto se deteriorara ocurrió estando ya bajo la custodia de los servicios médicos.... La administración habría tenido que explicar una explicación plausible distinta de la genérica en referencia a las posibles causas de acidosis, por lo que lo único razonable es concluir que la decisión de realizar una cesárea debía haberse tomado antes...."

En nuestro caso, nos encontramos con un supuesto de hecho exacto al anterior en el que la administración niega todos los datos que sustenta la parte actora, sin desvirtuar cuestiones dudosas y alegando en la contestación otros posible orígenes de la parálisis cerebral, a modo de simple enumeración, sin hacer referencia específica a este caso."

Ya en cuanto a la cuantía de la indemnización, la misma queda establecida conforme a los criterios expresados en el siguiente FD 5º:

"Por todo lo anterior, se debe estimar la pretensión de la parte, y faltaría determinar la cuantía indemnizatoria para este caso. En Sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 2014 se reconoce la posibilidad de fijar la indemnización de forma global, teniendo en cuenta las patologías del sujeto y su futura situación de dependencia (acreditada con los documentos unidos a la demanda en relación con la discapacidad re conocida administrativamente y la situación de cuidadora de la madre). Por lo tanto, y en virtud del criterio de la demanda de aplicación el baremo de accidentes, acudimos al del año 2009, que es en el que se produjo el daño, para concluir, a la vista de las conclusiones de los informes de los dos peritos valoradores del daño, el de parte y el judicial (elaborado por Doña Agueda ) que se debe apreciar, además, la circunstancia de que todas estas secuelas se dan desde el nacimiento y el perjuicio estético del menor. Por tanto, 99 puntos de secuelas para una edad de hasta 20 años, a 3.056 euros, son unos 300.000 euros. Más los factores de corrección que se apreciarán en su grado máximo por atender a que el menor tiene secuelas desde el nacimiento y al perjuicio estético: son 80.000 euros por presentar una sola secuela que exceda de 75 puntos o que las concurrentes superen los 90 puntos. 300.000 euros por la necesidad de ayuda de otra persona y 130.00 por los perjuicios morales de los familiares.

Se fija por tanto una indemnización, a cargo del SCS, de 810.000 euros, que excluye cualquier indemnización a la madre, porque no se han probado sus secuelas o su relación con los hechos. Y no se admite, tampoco, la última parte del suplico relativa a tratamientos médicos que el menor necesite, porque se trata, en principio, de coberturas propias del Servicio Público de Salud, o al menos, no se acredita lo contrario."

Por virtud de cuanto antecede, el recurso contencioso-administrativo vino a resultar estimado, sin imposición de condena en costas (FD 6º).

Hubo sin embargo un voto particular discrepante que se deja consignado a continuación, y en el que si bien se comparte con la mayoría la concurrencia de la relación de causalidad en los mismos términos:

"Esto dicho, hay que afirmar, como hace la sentencia de la mayoría, la relación de causalidad física entre la lesión por la que se reclama indemnización y la actuación del Servicio Cántabro de Salud (en adelante SCS); y ello porque la parálisis cerebral fue consecuencia de una hipoxia (falta de aporte de oxigeno al cerebro) que se produjo en el marco de la atención que dicho servicio prestó en el caso a la demandante y a su hijo. El propio perito de designación judicial afirma, según hemos entendido, que el niño padece una encelopatía hipóxico isquémica."

No comparte, en cambio, igual parecer en cuanto al extremo atinente a la infracción de la " lex artis ":

"Ahora bien, entiendo que en la actuación del SCS en el caso no ha habido vulneración de la "lex artis". Siendo más preciso, no se ha vulnerado la "lex artis" en los términos del planteamiento de la demandante, que es el que delimita el ámbito de enjuiciamiento. Y estimo que tal afirmación se puede hacer no solo porque la parte actora no haya probado (es su carga procesal) la mala praxis, sino porque en el proceso se han aportado pruebas que demuestran razonablemente que la actuación del SCS ha sido conforme a lo que las circunstancias del caso requerían."

Por las razones que expresa a continuación y que se resumen en una discrepancia en la valoración de la prueba practicada, fundamentalmente, aunque no solo, a propósito de la realizada por el perito de designación judicial, de cuyas conclusiones la mayoría de la Sala se aparta. Es así en suma que considera que, si bien el resultado de la parálisis cerebral ha sido causado por hipoxia, lo que no ha quedado acreditado es que la falta de aportación de oxígeno fuera intrauterina y que la hipoxia por tanto se hubiese producido estando el feto en el útero materno.

El recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Cantabria se había anunciado que iba a apoyarse en los siguientes dos motivos:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción de los artículos 139 y 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; así como jurisprudencia que los aplica y cita.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Error en la elaboración de la prueba practicada en autos por parte de la sentencia de instancia.

Admitido a trámite el recurso (Auto de 15 de diciembre de 2016), aun cuando parcialmente, en cuanto a la indemnización reconocida al menor por parte de la sentencia recurrida (no así, en lo que concierne a la que corresponde a la madre, pormenor en que por tanto la resolución se declara firme), han comparecido en trance de oposición, por un lado, la entidad Zurich Insurance, sucursal en España, cuyos alegatos hay que rechazar sin más " a limine " porque se encaminan a defender la estimación del recurso, lo que no es admisible desde la posición procesal desde la que lo pretende, que está justamente para lo contrario.

Y, por otro lado, también ha comparecido en trance de oposición quien había actuado como parte actora en el proceso en la instancia que ante todo reprocha al recurso que con motivo del desarrollo ahora en el escrito de interposición de los dos motivos anunciados en fase de preparación se han venido ambos motivos a condensar en uno sólo; lo que a su juicio habría de desembocar en la inadmisibilidad de dicho recurso, por estar defectuosamente formulado.

Lejos está de ser así, sin embargo, y hay ocasiones incluso, como la que nos ocupa, en que no es solo posible sino que además es de todo punto correcto unir el desarrollo de los dos motivos alegados, en virtud de la estrecha dependencia que les une. Como sucede, pues, en el caso, la afirmación de la infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 que se pretende hacer valer se sitúa en directa dependencia con la que a su vez se fundamenta en la vulneración del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las reglas de la valoración de la prueba conforme a la sana crítica que este último precepto impone. Acierta plenamente el recurso, insistimos, cuando por ello une la suerte de ambos motivos del modo expuesto. Se evitan inútiles reiteraciones y el alargamiento artificial de los escritos de defensa, obligando en otro caso a reproducir el mismo desarrollo argumental. No es correcta la cita de la jurisprudencia que se invoca, por otra parte, en tanto que lo que sí es censurable es aducir el mismo motivo por distintos cauces casacionales, esto es, con base en las diferentes letras en que se descomponía el, por otra parte, ya derogado artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

Así que, ya sin mayores dilaciones, procede pronunciarse sobre el fondo del asunto, examinando la consistencia de los motivos sobre los que se sustenta el recurso.

Estrechamente entrelazados los dos motivos que habían sido objeto de anuncio en fase de preparación y son objeto ahora de desarrollo conjunto en el escrito de interposición, como ya se ha indicado, es en verdad la suerte del primero la que depende de la del segundo, esto es, si se ha producido por parte de la Sala de instancia una valoración de la prueba susceptible de ser objetada en casación (segundo motivo), se habrán venido sin remedio a conculcar igualmente los preceptos reguladores de la responsabilidad patrimonial que se denuncian (primer motivo). Dando respuesta a aquél, por tanto, sea en un sentido u otro, habrá de coincidir con ella la que éste merezca.

1. El núcleo de la cuestión, así, pues, reside en la apreciación que deba efectuar este Tribunal de la valoración de la prueba realizada en la instancia.

   Para la entidad recurrente, la sentencia de instancia efectúa una valoración absolutamente irracional e ilógica de la prueba practicada en el proceso, fundamentalmente, de la prueba pericial y de la documental. Particularmente pone el foco en la prueba efectuada en el curso del proceso por el perito designado al efecto. A su entender, la Sala sentenciadora decide prescindir de valorar y, por tanto, de tener en cuenta la prueba pericial médica de designación judicial; si bien, además, tampoco se trata de la única prueba que concluye que se ha observado la " lex artis " en el supuesto sometido a la consideración de la Sala, haciéndose así referencia de manera sucesiva a las conclusiones que cumple deducir a partir de la prueba pericial realizada a instancia de la parte codemandada en relación al informe emitido y ratificado por tres facultativos especialistas en obstetricia y ginecología; el informe emitido por la inspección médica; y el servicio de ginecología del hospital. Por otra parte, cuestiona también el recurso la aplicación al caso de la doctrina de la facilidad probatoria que, como dice, no tiene el efecto de imputar a la Administración toda lesión no evitada ni supone resolver en contra de aquélla toda incertidumbre sobre el origen de la lesión.

   Es claro que existe, pues, una discrepancia en la valoración de la prueba, por otra parte, convergente en lo esencial con la que también pone de manifiesto el voto particular respecto de la que sustenta la opinión mayoritaria de la Sala de instancia. A juicio del magistrado disidente, si bien la lesión cerebral tuvo por causa la hipoxia, no existe prueba suficiente de que dicha hipoxia sea atribuible a una causa intrauterina, por lo que habría de excluirse la existencia de una mala praxis obstetricia.

2. A los efectos de solventar la cuestión planteada en los términos expuestos, importa destacar ante todo la posición institucional que le corresponde desempeñar a este Tribunal de casación en el ejercicio de su función jurisdiccional respecto de la que es la propia del Tribunal de instancia. Porque no es la misma y, a su vez, conlleva ello consecuencias diferentes.

   Lo que ha de ser objeto de enjuiciamiento en casación es la sentencia dictada en la instancia y las pretensiones que se deducen contra ella y lo que por tanto habremos de determinar en esta sede es la conformidad a derecho de la indicada resolución judicial, confirmando o no si se han aplicado correctamente los preceptos normativos que resultan de aplicación al caso y la jurisprudencia recaída en torno a ellos. Si efectivamente ha sido así, no ha lugar a la estimación del recurso de casación. En caso contrario, procede casar y anular la resolución recurrida y a continuación deducir de ello las consecuencias que procedan, de acuerdo con los motivos de impugnación (casación) que hayan podido ser estimados en cada caso.

   En términos negativos, se desprende de lo que acaba de afirmarse que no es el Tribunal de casación una nueva instancia en que pueda volver a ser reexaminado el supuesto litigioso en toda su dimensión fáctica o jurídica, de modo que, situados desde la misma perspectiva, como un nuevo Tribunal de instancia podamos alcanzar una conclusión distinta y discrepante de la que hubiese podido obtenerse con anterioridad por otro Tribunal (de instancia).

   No es ésta, insistimos, la función jurisdiccional que nos encomienda el ordenamiento jurídico y no deja de tener fundamento que sea así, porque tampoco podría asegurarse la mayor bondad de una u otra resolución, si los órganos jurisdiccionales acometen su enjuiciamiento desde la misma perspectiva y posición. Por eso, el objeto de nuestra fiscalización es la resolución judicial dictada en la instancia en sí misma considerada y nuestro enjuiciamiento ha de ir encaminado a determinar si resulta o no jurídicamente correcta la resolución impugnada en casación.

   Como adelantamos, este planteamiento conlleva a su vez unas diferentes consecuencias que de forma particularmente evidente se ponen de manifiesto en la cuestión de la valoración de la prueba. No nos es dable así en esta sede fundar nuestra resolución en una valoración discrepante de la prueba practicada, es más, tampoco cabe cuestionar en casación su acierto o si se ha podido alcanzar incluso una valoración errónea de la prueba. El error en la valoración de la prueba, como tal, esté excluido como motivo de casación. De tal forma, hemos de contraernos a determinar, por un lado, si la resolución que se somete a nuestra consideración ha llevado a cabo la valoración de la prueba que resulta exigible y, por otro lado, si dicha valoración, como en principio no está sujeta a reglas tasadas sino sometida solo al principio de libre apreciación, ha podido trasgredir el límite que al efecto le impone el ordenamiento jurídico y apartase así de las reglas de la sana crítica, con el resultado de haber desembocado en una valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba practicada en cada caso. No más que el referido cometido cumple, pues, realizar en esta sede.

3. Situados entonces desde la perspectiva expuesta, es posible ya deducir las conclusiones pertinentes en el supuesto sometido a nuestra consideración. La Sala de instancia ha procedido a la valoración de las pruebas a su disposición, es más, no sólo ha procedido a una valoración en conjunto de la prueba practicada sino que lo ha hecho examinando también los distintos elementos de prueba traídos al proceso por las partes y las que se han practicado en el mismo (en este punto, no puede compartirse la apreciación que el recurso deja entrever en algunos de sus pasajes, cuando afirma que la prueba ha dejado de valorarse). Y el resultado de la valoración efectuada, por otra parte, no puede tildarse de ilógico, irracional o arbitrario, sino que aparece suficientemente fundado en todo momento. Es cierto que la Sala de instancia se desmarca de los resultados que podrían deducirse de alguna de tales pruebas, pero en sí mismo no resulta ello censurable si se aportan al efecto razones atendibles y suficientemente consistentes ( Sentencias de 16 de enero de 2012 RC 6794/2009 y de 9 de febrero de 2016 RC 1424/2014 , entre tantas otras).

   En los términos expuestos, la Sala de instancia ha tomado en consideración las siguientes pruebas sobre la existencia de parto detenido:

   " Pruebas sobre la existencia de parto detenido : el propio informe del médico que asistió al parto, Dr. Carlos Francisco , informa de su actuación en documento de fecha 15 de noviembre de 2010 (unido al folio 155 del exte. administrativo) que: "la inducción al parto se considera fracasada si en doce horas desde su inicio no se alcanzan los 4 centímetros (es decir entrar en fase activa) en este caso esto se alcanzó a las once horas". Sin embargo de las anotaciones del expediente se extrae la conclusión de que si no se cuenta como inicio del plazo de las doce horas para entender fracasado el parto inducido, la hora en que la madre llegó diciendo que tenía contracciones, ni la hora en que ingresó con pérdida de meconio, ni la hora en que se constata en el servicio de urgencias la rotura de la membrana y la mancha de líquido oscuro, y entendemos que el parto inducido se inicia en el momento en que literalmente así se señala en la historia médica que conforma el expediente, la conclusión es que a las 13.45 horas del día 19 de agosto la paciente pasa a parto y que pautada la inducción por la meconial a las 14.30 horas con oxitocina. En consecuencia a las 02.30 horas del día 20 de agosto, como muy tarde, se agota el plazo de doce horas establecido en el informe del médico al que hemos hecho referencia, y que coincide con el criterio de la SEGO de entender que a las doce horas de parto detenido se debe practicar la cesárea. El parto detenido es cuando no se ha llegado a los 4 centímetros de dilatación y en este caso, si vemos los datos de la evolución clínica (pág. 20 exte) vemos como a las 0.20 horas se constatan 3 centímetros y a las 04.00 horas se llegan a los 4 centímetros. Es decir a las catorce horas del inicio del plazo. En todo este lapso de tiempo solo se ha borrado el 80% del cuello uterino- la misma proporción que cuando ingresó-. Todo ello si no tenemos en cuenta que en este mismo folio 20 del expediente se dice que la bolsa lleva rota 18 horas (afirmación firmada por Milagrosa ). Es decir, contando como inicio del plazo la hora más desfavorable a la parte actora, la del inicio literal de la administración de oxitocina, entendemos que el límite para la pauta de la cesárea tendría que haber sido a partir de las 2.30 horas y no a las 5.00 horas."

   Ausencia de control médico:

   " Pruebas de la ausencia de control médico : no hay anotaciones de un ginecólogo hasta las 0.20 horas del día 20 de gosto de 2009. Se dice que el control del médico se pudiera haber hecho a través del visionado de los registros tococardiográficos, pero en este caso no se declara de esta forma en el informe del médico actuante que consta en los folios 155 y siguientes del exte. Administrativo. Es más, a la hora de informar, Don. Carlos Francisco señala que los registros están extraviados, que no se encuentran en la historia, ni en la planta de puerperio, partos o en su despacho.

   En todo caso, si supervisó el parto a través de los registros, pudo ser que visionara otros ajenos a este parto, porque en su informe comete errores como decir que a las 0.20 horas se llega a una dilatación de 4 centímetros, cuando en la página 20 del exte se dice que se llegan a los 3 centímetros, no se llega a los 4 centímetros hasta las 4 de la madrugada, como se ha dicho en el párrafo anterior, es decir, catorce oras después de inducido el parto y 18 horas después de rota la bolsa. Puede ser que los errores se deban a que este examinado otros registros o historias ya que también comete error al determinar el día del parto, que lo sitúa el 30 de agosto y no el 20 de agosto. Quizá podríamos confirmar qué documentos estaba revisando si hubiera hecho referencia a los mismos, a sus folios, fechas, etcéra."

   Asfixia periparto:

   " Pruebas sobre asfixia periparto : Todas las reseñas de la historia clínica del servicio de neonatología desde los folios 65 al 171 del exte. administrativo. Y en concreto:

   1. - La constatación de acidosis metabólica que supone evidencia de exposición asfíctica, tal y como se refleja en uno de los documentos médicos unidos a la contestación de la demanda del Gobierno de Cantabria (página 293 de los autos)

   2. - Baja puntuación en el test de Apgar (3-4-7).

   3. - Pérdida de meconio, como consta que ocurrió dieciocho horas antes del parto, desde las 12.30 horas del día 19 de agosto, y tal y como lo hemos venido reiterando en esta sentencia. Siendo esclarecedor el informe pericial de la parte codemandada (ver folio 217 del exte. Administrativo) donde dice que si el parto se presenta con pérdida de líquido amniótico es una señal de alarma que obliga a una vigilancia estrecha del bienestar del feto durante el parto. Vigilancia que hemos dicho que no se produce por parte de médico alguno hasta las 0.20 horas del día 20 de agosto de 2009."

      Y falta de consentimiento informado:

      " Sobre la falta de consentimiento : es un dato no contradicho por la administración durante la vía administrativa a pesar de que en la contestación a la demanda se pretendan introducir dudas diciendo que si se firmó la información de la anestesia epidural- que no es objeto de debate en este procedimiento."

      Y sobre esta base concluye que la asistencia practicada no se ha ajustado a derecho.

      - En cuanto a la falta de vigilancia médica:

      " en relación con la vigilancia médica , no hay presencia de un doctor hasta las 0.20 horas de la mañana del día 20 de agosto (habiendo ingresado la parturienta por segunda vez a las 13.20 horas del día 19 de agosto), sin embargo tanto la inspección del SCS como el perito judicial dicen que no es necesaria la presencia médica sino el seguimiento por parte del médico de los registros monitorizados o tococardiogramas. En relación con esto hay que concluir las dudas razonables sobre la posibilidad de que los registros unidos al expediente no se correspondan con los del parto de Daniela , por lo siguiente:

   1. - El doctor Carlos Francisco en su informe de 15 de noviembre de 2010, dice que no sabe donde están esos registros tococardiograficos, que no están en el sobre específicamente dispuesto en la historia clínica para guardarlos, ni en la planta de partos ni de puerperio ni en su despacho.

   2. - El día 2 de febrero se dice que se han encontrado por la jefatura de servicio, sin especificar dónde estaban ni bajo la custodia de quién.

   3. - Cuando la parte actora pide la historia médica al SCS se informa por medio del documento de fecha 18 de mayo de 2010 que sólo se encuentra la primera hoja del registro, la correspondiente a la fecha de ingreso 19 de agosto de 2009 a las 13.50 horas. Se dice que esa hoja, no las demás que están extraviadas, se han custodiado por el Sr. Carlos Francisco hasta el 27 de agosto de 2009, es decir ocho días después del parto."

      Acaso pueda exonerarse la presencia física del facultativo a lo largo de todo el día 19, aunque con las características con que el parto se presentaba, complicado desde el principio -con rotura de la bolsa y emisión de líquido amniótico oscuro, si no un signo inexorable de sufrimiento fetal, en todo caso un signo de alarma, como reconoce el voto particular, dieciocho horas antes de que finalmente se la practicara la cesárea, como ya sabemos-, aun cuando admitida la posibilidad de su seguimiento a través de registros monotorizados y tococardiogramas, se requiere la constancia de que por medio de ellos se ha llevado la vigilancia adecuada; y en el supuesto de autos, por una parte, existen no pocas dudas razonables sobre la correspondencia de los registros aportados con los del paciente y, por otra parte, en todo caso, queda constatada una constancia defectuosa o incompleta de los datos en tales registros, tal y como advierte a continuación la resolución impugnada:

      "Hay que concluir que no se entiende cómo no se han custodiado todos los registros al completo, por qué se ha llegado a separar la primera hoja de las demás, cómo unas aparecen a los ocho días del parto en un lugar y las otras no aparecen hasta un año y medio después, y por qué no hay explicaciones de quién o donde los tenía. Pero sobre todo, y examinando las hojas unidas al expediente administrativo en los folios 176 y siguientes no se entienden porque no coinciden con la primera hoja facilitada a la parte actora con la copia del historial médico. La administración reitera durante la vía administrativa y en vía judicial que si la parte actora dice que esos registros no son los correspondientes a su parto lo tendría que probar, pero lo cierto es que en ningún momento da explicaciones del salto horario entre la primera hoja y las demás, del salto de número de tramo, de la diferente intensidad en la copia del papel, de los distintos números de registros, etcétera. Sin duda, exigir a la parte actora la prueba de unos hechos negativos sobre la actuación de la administración, en ningún caso puede reputarse fácil, sino cercana a la prueba diabólica."

      - Ya sobre la " lex artis ", es objeto de valoración, primero, el informe aportado por la entidad codemandada:

      " En relación con la mala práctica médica : Por lo que respecta al informe pericial acompañado por la compañía de seguros codemandada en el mismo se dice que para determinar que existe asfixia tan grave que pueda dar lugar a lesiones neurológicas agudas es necesario que concurran cuatro criterios esenciales y cinco no esenciales, concurriendo en este caso todos menos el primero. Se dice que no concurre un PH patológico inferior a 7 en el nacimiento, lo cual examinaremos más tarde. Pero se reconoce que concurren los siguientes criterios: comienzo temprano de encefalopatía neonatal o moderada en niños de más de 34 semanas de gestación (en este caso es de más de 41 semanas y presentó convulsiones nada más nacer). Presencia de parálisis cerebral de tipo cuadriplejia espástica o discénica. Presencia de meconio. Bradicardia fetal súbita o sostenida. Baja puntuación de Apgar. Afectación multisistémica antes de las 72 horas después del nacimiento. Existencia de ecografías que muestran edema cerebral y alteraciones de flujo vascular debidas a la hipoxia."

      Y, después, el informe del perito judicial, de cuyas conclusiones se aparta la Sala sentenciadora, aun cuando sin dejar de expresar que se justifica ello sobre la base de que dicho informe se apoya en datos erróneos:

      "En lo referente al informe del perito judicial, Sr. Isaac , concluía una correcta práctica médica, pero partiendo de datos que no han sido corroborados en este procedimiento, sino que han sido declarados dudosos o incluso erróneos, nos referimos a la medición del PH patológico del menor en el momento del nacimiento, o a no haber alcanzado la madre 4 centímetros de dilatación en las primeras 12 horas. Por lo que hay concluir el error del peritaje por partir de datos erróneos, lo que no nos extraña, sin culpar al perito, cuando el mismos reivindicó que la historia clínica del exte, estaba incompleta, escrita a mano, poco legible, faltaba el registro tococardiográfico y sólo contaba el valor del PH en arteria de cordón umbilical pero no estaba la PCO2, Déficit base y otros valores PO2 o bicarbonato en cordón, como consta en el folio 531 de los autos."

      Se concluye así fundadamente que la cesárea no vino a practicarse dentro del tiempo establecido por protocolo a las 12 h. (antes de las 2,30 h. del día 20); sino, en el mejor de los casos (tomando por referencia las 14,30 h. del 19, en que comienza la inducción al parto), quince horas después (entre las 5,10 h. y 5,20 h. del día 20). Porque el dato cierto es que solo a las 4,00 h. (es decir a las 14 h. del inicio del parto) del día 10 es cuando se constata que la dilatación es de 4 cm (a las 0.20 h. se constatan 3 cm y no 4 cm, como se sostiene erróneamente en el informe de ginecología: el voto particular afirma por su parte que los 4 cm de dilatación se alcanzaron a las 2,00 h. y que la cesárea vino a realizarse antes de las 4 h, desde entonces, que es el tiempo de que se dispone al efecto; pero, aunque puedo ser así porque la medición anterior se hizo a las 0,20 h., dicho extremo no ha quedado suficientemente acreditado), es decir, ya trascurridas las 12 h. se alcanzaron los 4 cm de dilatación. Con un borrado, además, del cuello uterino del 80%, que es el mismo que tenía la parturienta cuando ingresó y que mantuvo invariable desde entonces. La práctica de la cesárea, por lo demás, no se debió al trascurso del plazo según el protocolo sino a la irrupción de una braquicardia de 4 minutos y apreciada una FCF plana o silente poco después, es cuando la intervención se llevó a efecto.

      - Sigue en su valoración, la Sala de instancia deteniéndose después en el PH patológico:

      " Por lo que respecta al PH patológico, la parte actora niega que el registro que consta en el folio 51 del exte. sea del hijo sino de la madre. Lo cierto es que este folio esta precedido de folios que hacen referencia a pruebas médicas de la madre y los folios 52 y siguientes también se refieren a la madre (pasa lo mismo si examinamos los folios 107 a 111 del exte.). Pudiera ser que siendo el menor un recién nacido no le consten en sus pruebas analíticas sus datos sino los de la madre, pero lo cierto es que no lo podemos aseverar toda vez que poco después pero el mismo día del nacimiento se le hacen análisis de nuevo y si que tiene identificativo propio, en las páginas 145 y siguientes del exte. se ve como se le identifica como niño y los apellidos paterno y materno. Y la conclusión a la que llega la Sala sobre el PH inferior a siete se basa en los análisis que hemos referido del folio 145 que nos indican valores inferiores a los del nacimiento, teniendo en cuenta, además que en el ingreso en el servicio de neonatología le hacen una gasometría para determinar el PH y le diagnostican acidosis metabólica (folio 96 del exte. y 171).

      Hay que presumir los malos registros del PH, a la vista de la reivindicación efectuada por el perito judicial Sr. Isaac que dijo: "la historia clínica del exte, estaba incompleta, escrita a mano, poco legible, faltaba el registro tococardiográfico y sólo contaba el valor del PH en arteria de cordón umbilical pero no estaba la PCO2, Déficit base y otros valores PO2 o bicarbonato en cordón."

      - Y a continuación, en cuanto a la falta de seguimiento del protocolo establecido, dice:

      " En relación al protocolo de la SEGO en cuento a parto detenido, el hecho de que no se practicase cesárea hasta la hora quince desde el inicio de la administración de oxitocina pudiera ser que no determinarse asfixia hasta el momento de la bradicardia, pero el hecho de no tener registros tococardográficos, no nos permite más que asegurar que no se ha seguido el protocolo médicamente pautado para este tipo de casos. Hay que recordar, que en el informe del Dr. Carlos Francisco (folio 155) dice que la bradicardia se recogió en los registros tococardiográficos, por lo que de haber asfixia anterior también se hubiera recogido. Y no hay modo, actualmente, de probar esto."

      - En fin, se dejan consignados también los resultados de los informes de neonatología, unidad en la que permaneció el niño durante 16 días, que no arrojan un saldo tan favorable como el que se preconiza del que resulta del primer test sobre el PH del que supuestamente aquél fue objeto y sobre cuya base se apoya el recurso (pero sobre el que existen las dudas en torno al PH que apenas acabamos antes de transcribir):

      " En relación a los informes de neonatología, emitidos por el servicio de especialistas del propio HUMV, minutos después del nacimiento y durante todo su ingreso y tratamiento, hay que reiterar los datos que constan en los folios 65 a 171 del exte. (descritos anteriormente) donde, en al menos siete ocasiones se dice que hay signos de asfixia, calificándola, a veces, de severa. ( Según la página 65 del exte, existió sospecha de pérdida de bienestar fetal, LA meconial, su test de Apgar es de 3-4-7, precisó reanimación de tipo III (en otros folios consta tipo II), aspiración traqueal, presentó hipotonía muscular generalizada y esfuerzo respiratorio ineficaz. Estuvo hospitalizado en neonatología durante dieciséis días, ingresó con convulsiones, y según los datos recogidos en la página 92 del exte, evolucionó en hipertonía y el Dx= Asfixia Severa. Según la página 93 del exte. Administrativo existió asfixia periparto, signos de edema cerebral, hipertonía de tronco y extremidades con poca reactividad a estímulos. Según lo que consta en la página 94 del exte. Hay sospechas de aspiración meconial. Según lo que consta en el folio 95 se hace gasometría (a la hora y media de vida según folio 101 del exte) para determinar el PH y el folio 96 constata como diagnóstico la acidosis metabólica, entre otras cosas, además se asocia a la asfixia severa los datos de Apgar tan bajos al minuto 1 y 5 de vida. En los datos del parto recogidos en el folio 97 del exte. no se rellenó la casilla de sufrimiento fetal y ni la de comentarios. También hay datos sobre la asfixia aguda periparto en los folio 111 a 115 del exte. Posteriormente, al folio 119 del exte. tras examinar la ecografía cerebral realizada a los seis días de vida se da un diagnóstico característico de "la asfixia severa de recién nacido a término", ratificando el diagnóstico de la ecografía cerebral realizada el primer día de vida donde se decía que los hallazgos eran compatibles con asfixia . En los propios autos se constata, al folio 171, que al mes de nacer todavía se le hacen pruebas al niño por el diagnóstico que tiene " característico de asfixia severa del R.N." "

      Luego, por tanto, a tenor de lo expuesto, no puede afirmarse que la Sala de instancia haya dejado sin exteriorizar los criterios y las razones sobre las que ha fundado sus propias conclusiones, ni que haya alcanzado resultados irracionales o inverosímiles. No hay meras conjeturas sino una serie de claros indicios firmes y consistentes que abocan a tales conclusiones.

      Como tampoco cumple deducir que dicha Sala haya venido a asirse para resolver en una mecánica e irreflexiva aplicación del principio de la inversión de la prueba con base en la doctrina de la facilidad probatoria, sino, todo lo más, ha procedido a aplicar con cierta moderación o flexibilidad el rigor en la distribución de la carga, en los términos que ya antes dejamos consignados y que ahora reiteramos:

      "En relación con la carga de la prueba en la aplicación de lo dispuesto por este articulo 141 de la Ley 30/92 , se afirma que la acreditación del estado del saber y de la ciencia en cada caso es una cuestión que recae sobre la Administración. El particular, siguiendo el principio general de la carga de la prueba que resulta del artículo 217 de la ley 1/2000 , deberá acreditar solamente la existencia del daño, la relación de causalidad y, en su caso la violación del criterio de normalidad representado por la lex artis; la Administración, si considera que en un caso concreto no hay responsabilidad por aplicación de la cláusula del articulo 141,1 deberá acreditar que no le fue posible a la administración sanitaria evitar la producción del daño y que la actuación de la Administración fue acorde a la lex artis del momento de prestación de la asistencia sanitaria ( STS 3ª de fecha 31 de Mayo de 1999 )."

      En definitiva, la Sala ha venido a resolver como lo hizo este Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de febrero de 2010 RC 4794/2005 , que asimismo se cita por la resolución recurrida: "la Administración habría debido ofrecer alguna explicación plausible, distinta de la genérica referencia a las diversas causas posibles de la acidosis. En ausencia de dicha explicación, lo único razonable es concluir que la decisión de realizar una cesárea habría debido tomarse antes" . O también en nuestra Sentencia de 27 de junio de 2008 RC 3768/2004 :

      "hay que señalar no sólo que la justificación dada a la valoración de los hechos es extremadamente parca, sino que es irrazonable por pasar por alto las claras contradicciones en que incurre la Administración. Los siguientes datos figuran, todos ellos, en el informe de la Inspección Médica del Insalud de 21 de febrero de 2001, arriba transcrito: A) Cuando el 23 de agosto de 1991, ingresa la recurrente en el hospital, se le hizo una monitorización fetal "siendo la situación del feto normal". B) El día siguiente sólo "es vista en planta por el facultativo". C) Tras su nacimiento, el niño "permanece ingresado en el Servicio de Neonatología el 26/08/1991 hasta el 17/09/1991 en que es alta con los siguientes diagnósticos: Recién nacido varón a término de 39 semanas. Macrosómico. Sufrimiento fetal agudo. Parto cesárea. Asfixia perinatal-convulsiones. Escleredema de etiología no aclarada". D) En el año 2000 se le diagnostica: "Epilepsia con crisis parciales secundarias generalizadas. Gliosis isquémica subcortical parietoocipital bilateral secundaria a anoxia perinatal. Retraso perimotor. Miopía (7 dioptrías). Trastorno de coordinación visomotriz". Como consecuencia de ello, ese mismo año, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha le reconoce una minusvalía del 91%.

      De todos estos datos, recogidos en el citado informe de la propia Administración demandada, se desprende que, aun estando el feto en situación normal cuando la madre ingresó en el hospital, el recién nacido hubo de permanecer más de tres semanas en el Servicio de Neonatología y que los médicos que entonces lo atendieron diagnosticaron asfixia perinatal. El mismo informe refleja que el día posterior al ingreso y anterior a la cesárea, la madre, aun estando ya en la cuadragésima semana de gestación, no estuvo monitorizada. La única conclusión que un observador razonable puede extraer de estos hechos es que algo debió ocurrir para que, siendo el feto normal, las cosas se torcieran; y lo que es indiscutible es que ese algo ocurrió estando ya la madre ingresada en el hospital y, por tanto, directamente al cuidado de la Administración. Es verdad que la carga de la prueba pesa sobre quien formula la pretensión indemnizatoria; pero es igualmente claro que en un caso como éste, con todos los indicios mencionados, la Administración no ha sido capaz de ofrecer una explicación satisfactoria de lo sucedido. Lo único que ha proporcionado son informes periciales, elaborados años más tarde, según los cuales no se darían todas las características habitualmente exigidas para hablar de "asfixia perinatal", la cual no sería exactamente lo mismo que "sufrimiento fetal agudo". Sólo esto no es suficiente para deshacer la única convicción razonable de que algo grave ocurrió estando ya la recurrente ingresada en el hospital. Ello basta para concluir que el hijo de la recurrente sufrió un daño imputable a la Administración.

      Hay que tener en cuenta, por lo demás, que la Administración no niega que el hijo de la recurrente padece retraso mental y epilepsia -lo que figura en el informe arriba transcrito- y tampoco niega que la asfixia perinatal puede producir esas consecuencias. Todo su esfuerzo argumentativo se ha centrado en afirmar que no ha quedado probado que hubiera asfixia perinatal en este caso. Pero la verdad es que "asfixia perinatal" es exactamente el término usado en el diagnóstico de los médicos que atendieron al recién nacido. De aquí que, en ausencia de datos que permitan atribuir el retraso mental y la epilepsia a causas distintas, hay elementos suficientes para establecer un nexo entre un hecho (problemas en el parto) y otro (retraso mental y epilepsia) según las reglas del criterio humano."

      Por cuanto antecede, así, pues, no ha lugar a la estimación del presente recurso de casación.

Desestimado en su integridad dl recurso, determina ello, de conformidad con el artículo 139.1 LJCA , la imposición de las costas a la parte recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 4.000 euros, más IVA, que corresponde reclamar a la parte demandada (doña Daniela ) que ha comparecido y se ha opuesto a la estimación del presente recurso de casación.

Desestimar el recurso de casación nº 3424/2015, interpuesto por la representación procesal del Gobierno de Cantabria contra la Sentencia nº 275/2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 26 de junio de 2016 , recaída en el recurso contencioso administrativo nº 371/2012, que queda firme.

Con condena en costas a la recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

4. Jose Manuel Sieira Miguez. D. Rafael Fernandez Valverde, D. Octavio Juan Herrero Pina

4. Juan Carlos Trillo Alonso, D. Wenceslao Francisco Olea Godoy,

4. Jose Juan Suay Rincon D. César Tolosa Tribiño,

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Juan Suay Rincon, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.