SAN, 17 de Abril de 2018
| Ponente | FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2018:1634 |
| Número de Recurso | 263/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000263 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02943/2016
Demandante: ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) Y DE ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN (AIE)
Procurador: Dª SILVIA URDIALES GONZÁLEZ
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
-
FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
-
JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
-
RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 263/16 promovido por la Procuradora Dª Silvia Urdiales González actuando en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y de ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN (AIE)
, contra la resolución de 7 de abril de 2016, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se impuso a la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN COMERCIAL (AERC) una sanción de 190.000 euros de multa. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que "(A) Se anule el apartado tercero de la parte dispositiva de la Resolución Impugnada, relativo al importe de la multa y se ordene a la CNMC que recalcule la multa impuesta a dicha asociación, fijando un importe superior, a determinar sobre la base de los criterios de graduación previstos en el artículo 64.1 de la LDC, en los términos expuestos en el FD Material Segundo de la presente demanda; (B) Con carácter subsidiario a la pretensión anterior, se anule el apartado tercero de la parte dispositiva de la Resolución Impugnada, relativo al importe de la multa y se ordene a la CNMC que requiera a las 24 sociedades miembro de AERC que no facilitaron a la CNMC su dato de volumen de negocios a los efectos del cálculo de la multa a que le faciliten dicho dato sin mayor demora para la imposición de una nueva multa a la AERC por un importe superior a determinar, no inferior a 10 millones de Euros para el supuesto de que dichas sociedades persistieran en su negativa. (C) En todo caso, y según lo expuesto en el Fundamento Jurídico Procesal Quinto, se condene a la Administración demandada a correr con la totalidad de las costas, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 139.1 de la LJCA, al haber dictado la Resolución objeto del presente recurso con infracción manifiesta de las Leyes y de la reiterada jurisprudencia de esa Sala".
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 11 de abril de 2018, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.
A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 7 de abril de 2016 por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0518/14 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:
"PRIMERO.- Declarar acreditada en el presente expediente la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, consistente en la emisión, por parte de AERC, de recomendaciones colectivas a sus miembros de carácter restrictivo de la competencia, por su objeto, efecto o potencial efecto, dirigidas a que estos socios dejasen de abonar las facturas emitidas por AGEDI/AIE o procediesen a la consignación judicial de los pagos correspondientes a los derechos de remuneración por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales y por la reproducción instrumental o técnica de dichos fonogramas como elemento de presión durante la negociación de un convenio regulador de las tarifas a cobrar por AGEDI/AIE a los miembros de AERC por dichos conceptos.
Declarar responsable de esta infracción a la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE RADIOS COMERCIALES (AERC).
Imponer a AERC una multa de 190.000 euros.
Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento de esta Resolución.
Declarar confidencial la información a la que hace referencia el Fundamento de Derecho 5.4 de esta
Resolución" .
Como antecedentes de interés para resolver el litigio merecen destacarse los siguientes:
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Mediante escrito de 18 de julio de 2014 la Asociación de Gestión de los Derechos Intelectuales (AGEDI) y la entidad Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE), presentaron ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia denuncia contra la Asociación Española de Radiodifusión Comercial (AERC), por supuestas conductas prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En concreto, AGEDI y AIE se referían a una conducta colusoria consistente en la emisión por parte de AERC de instrucciones formales a sus miembros para que dejasen de abonar las facturas emitidas por el órgano de recaudación conjunta AGEDI/ AIE, o procediesen a su consignación judicial, en lugar de realizar el pago. Y ello con la finalidad, según las denunciantes, de presionar en la negociación de un convenio regulador de las tarifas a cobrar por estas entidades a los miembros de AERC en concepto de reproducción y comunicación pública de fonogramas.
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- A la vista de dicha denuncia, la Dirección de Competencia inició una información reservada (S/DC/0518/14) y acordó la incorporación de la información aportada por AGEDI/AIE al expediente S/0500/13, ya iniciado. Y, con fecha 25 de septiembre de 2014, resolvió la incoación de expediente sancionador al existir indicios racionales de la comisión por parte de AERC de una infracción de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE, consistente en "... la emisión de recomendaciones colectivas a sus miembros, de carácter restrictivo de la competencia, dirigidas a que éstos dejasen de abonar las facturas emitidas por AGEDI/AIE o procediesen a la consignación judicial de los pagos correspondientes a los derechos de remuneración por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales y por la reproducción instrumental o técnica de dichos fonogramas, como elemento de presión durante la negociación de un convenio regulador de las tarifas a cobrar por AGEDI/AIE a los miembros de AERC por dichos conceptos".
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- Tramitado el expediente, y practicadas las actuaciones que obran en el mismo, con fecha 10 de marzo de 2016 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC acordó requerir a las empresas integradas en la AERC a fin de que informasen sobre su volumen de negocios total correspondiente al año 2015, o la mejor estimación posible si esa cifra aún no estuviera disponible a cierre contable; y solicitó a la Sociedad Española de Radiodifusión, S.L. (SER) y a Cadena Radio Blanca S.A. (KISS FM) aclaraciones respecto a las sociedades integradas en sus respectivas cadenas en relación con el referido requerimiento de información.
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- Presentada la documentación que igualmente recoge el expediente administrativo, con fecha 7 de abril de 2016 la CNMC dictó la resolución ahora recurrida.
La Comisión describe a la entidad sancionada, AERC, como "... una organización empresarial sin ánimo de lucro que se constituyó hace más de treinta años bajo la denominación de Asociación Española de Emisoras de Radiodifusión Privadas, con el fin de defender los intereses profesionales de las emisoras de radiodifusión comercial de propiedad privada en España".
Le atribuye la representación, en la actualidad, de la práctica totalidad de las 1.150 emisoras de radiodifusión privadas, y calcula la audiencia de las emisoras de radiodifusión asociadas a AERC en más del 80% de la audiencia total de radio en nuestro país. Destaca, en cuanto aquí interesa, que AERC tiene encomendada la negociación en nombre de sus asociados (las empresas de radio comercial) de los convenios generales a suscribir con entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual por el uso de sus respectivos repertorios, entre otros, los derechos de comunicación pública radiofónica y reproducción instrumental de fonogramas, que son gestionados por AGEDI y AIE.
Como especifica la resolución recurrida, "... AERC es una asociación de usuarios del repertorio de las entidades de gestión con las que éstas vienen obligadas a celebrar ese tipo de acuerdos, según dispone el artículo 157.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI ), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. Asimismo, AERC tiene un convenio general en vigor con la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) y ha suscrito convenios con AGEDI y AIE en el pasado".
En cuanto a las recurrentes, explica que AGEDI es una entidad autorizada por el Ministerio de Cultura para la gestión de los derechos de propiedad...
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