SAP Madrid 97/2018, 16 de Febrero de 2018
| Ponente | JAVIER MARIA CALDERON GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:2584 |
| Número de Recurso | 269/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 97/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 27ª |
Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0120344
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 269/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Procedimiento Abreviado 301/2016
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Bernardo
Procurador D./Dña. MONICA PUCCI REY
Letrado D./Dña. JOSE MANUEL CERVERA RODRIGUEZ DE TEMBLEQUE
SENTENCIA Nº 97/2018
Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Doña MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM ., el Procedimiento Abreviado núm. 301/2016 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid por un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, siendo partes en esta alzada, como apelante el MINISTERIO FISCAL, y como apelado D. Bernardo, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica Pucci Rey.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 23 de noviembre de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:
ÚNICO.- Ha quedado acreditado que el acusado, Bernardo, mantuvo una discusión con su esposa, Almudena, el pasado día 1 de enero de 2016 en el interior del domicilio en el que convivían, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, sin que haya resultado acreditado que, en el curso de la misma, el acusado agarrara del cuello a Almudena o la empujara con ánimo de atentar contra su integridad física.
En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:
"FALLO: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Bernardo del delito por el que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio."
Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por D. Bernardo .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.
Por el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 29/11/2017, se interpone curso de apelación contra la sentencia de fecha 23/11/2017, dictada por la Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, la núm. 500/2017, en los autos de Juicio Oral núm. 301/2016, viniendo a alegar vulneración del art. 24.2 C.E ., por la indebida aplicación del art. 416 LECRIM ., interesando la nulidad del juicio y su nueva celebración ante un Juzgador distinto, con la testifical de Dª. Almudena, al haberse otorgado a la testigo, de forma indebida, el derecho a no declarar al amparo del art. 416 LECRIM ., ya que había ostentado hasta el propio momento del juicio oral la condición procesal de Acusación Particular, haciendo expresa cita del Acuerdo de Sala General de 24/04/2013, y de jurisprudencia que consideró atinente al mismo, y entre ellas, a la STS núm. 449/2015, de 14/07 . Se aludió igualmente para ello a lo preceptuado en los arts. 410 y 707 LECRIM ., que determinan la obligación de todo testigo a declarar, así como en la indefensión que ha originado al propio Ministerio Público, por esa indebida concesión de la dispensa legal, entendiendo que el previo ejercicio de tal acusación particular, le privaba, no obstante la renuncia formulada como cuestión previa a sus pretensiones acusatorias, a poder acogerse a la indicada dispensa, y que al otorgarle tal derecho, se le novó el status de testigo ordinario.
Por la representación de D. Bernardo, en su escrito de fecha 10/01/2018, impugnado el recurso interpuesto, se entendió que la sentencia recurrida es adecuada a derecho, al haberse concedido la dispensa del art. 416 a Dª. Almudena en legal forma. Se aludió, además, a que la testifical de los Policías que acudieron a ese domicilio familiar son de mera referencia en relación a las mismas manifestaciones ante ellos formuladas por Dª. Almudena, pero sin que presenciaran los hechos, por lo que no debe concedérseles valor probatorio suficiente para poder enervar el principio de presunción de inocencia de su patrocinado, quien de forma persistente, siempre ha negado los hechos objeto de acusación, hallándose, a la par, sus manifestaciones adveradas por los informes médico y médicos-forenses, obrantes en las actuaciones, que reflejaron que los menoscabos físicos detectados en Almudena no eran compatibles con los hechos enjuiciados.
La Sra. Magistrada de instancia, en el extenso Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida, tras aludir al principio de presunción de inocencia, valoró las manifestaciones del acusado D. Bernardo, quien negó los hechos objeto de acusación; que la testigo-perjudicada Dª. Almudena retiró en el acto del plenario sus pretensiones acusatorias, y por ello se acogió a la dispensa legal del expresado art. 416.1 LECRIM .; y analizó la testifical de los Policías Nacional y Local núm. NUM002 y NUM003, respectivamente, que residenció en el ámbito de la prueba testifical de referencia, con expresa cita de la jurisprudencia aplicable a este tipo de elementos probatorios, entendiendo, por todo ello que, en recta aplicación del principio de presunción de inocencia, al no concurrir suficiente prueba de cargo, se debía dictar una sentencia absolutoria.
En relación al motivo por el que el Ministerio Fiscal sustenta su recurso, conviene, ad initio, recordar que el art. 416.1 LECRIM ., mantiene que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge o persona unida por relación de hecho
análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261. Este último exime de la obligación de denunciar a "Los ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive". Dicha excepción a la obligación a declarar se reitera en el artículo 707 LECRIM ., para el momento del Juicio Oral.
La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el art. 39 C.E ., ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, y asimilados, contemplado en el art. 18 de la Carta Magna .
El derecho a no declarar por razones familiares es un derecho con rango constitucional incuestionable, cuya vulneración supone, que dicha testifical se ha obtenido irregularmente, y tiene como consecuencia, su nulidad, y por tanto su carencia de eficacia probatoria. En este sentido, la STS núm. 160/2010 de 5/03, concluye que ante "la ausencia de la advertencia a la víctima de su derecho a no declarar, conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí", añadiendo además que "en tales supuestos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia". A su vez, las SSTS núm. 304/2013 de 26 / 04 y núm. 854/2013 de 30/10, señalan que en caso, "de omisión de la información de la dispensa de declarar, art. 416.1 LECRIM ., a la persona concernida, ello no llevaría "sic et simpliciter" a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes". En esa misma línea, se pronuncian sentencias del Tribunal Europeo en las que se aprecia, ante la falta de advertencia en la instrucción y negativa a declarar del testigo en el plenario, que el acusado no contó con un proceso justo, violándose así el apartado 1 del art. 6 del Convenio sobre Derechos Humanos (Caso Kostovski TEDH 20/11/1989, caso Windisch TEDH 27/09/1990, y caso Unterpertinger TEDH 24/11/1986 ).
La jurisprudencia ( STS núm. 129/2009, de 10/02, con cita de las STS de 28/11/1973, de 17/12/1997, de 28/04/2000, de 27/11/2000, y de 12/06/2001 ) inicialmente mantuvo que el art. 416 LECRIM estaba pensado para proteger al reo. Sin embargo, en la doctrina más reciente se ha consolidado la idea de que la razón de ser de dicho precepto no es la de proteger al imputado dentro del proceso, sino la protección del testigo-pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la Administración de Justicia la situación de maltrato, por el amor o por otras razones personales y familiares del testigo, en la consideración de que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio ( STS núm. 134/2007, de 22/02 y núm. 385/2007, de 10/05 ). Por tal...
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