AAP Asturias 12/2018, 9 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APO:2018:43A |
| Número de Recurso | 690/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 12/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
AUTO: 00012/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10300
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
- Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0007792
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000690 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000299 /2016
Recurrente: María Consuelo
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: IGNACIO BOMBIN PIÑERA
Recurrido: CAIXABANK S.A.
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: JOSE LUIS GORGOJO DEL POZO
AUTO Nº. 12/2018
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.
En GIJON, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 299/2016-01, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 690/2017, en los que aparece como parte apelante, Dª María Consuelo, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN SUÁREZ PONCELA, asistido por el Abogado D. IGNACIO BOMBIN PIÑERA, y como parte apelada, CAIXABANK S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. IGNACIO SANCHEZ AVELLO, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS GORGOJO DEL POZO.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidas actuaciones Auto de fecha 31 de julio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Acuerdo:
-
- Desestimar la oposición planteada por la parte ejecutada María Consuelo frente a la ejecución despachada en el presente procedimiento.
-
- Declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad de 132.381,54 euros, de principal pendiente y cuotas impagadas, y por los intereses ordinarios correspondientes al periodo de 10 de enero de 2014 a 2 de septiembre de 2016 e intereses por cuotas impagadas entre el 10 de febrero de 2014 y el 2 de septiembre de 2016, así como los que se devenguen con posterioridad a esta última fecha y hasta el efectivo pago de la deuda, calculados el
tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España" con un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo contractual suprimido y el antes citado, calculada con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente debió producirse la sustitución del tipo, debiendo determinarse dicha cantidad exigible, con audiencia de ambas partes, previamente a cualquier otro acto de ejecución.
-
- Sin imposición de las costas causadas con la oposición."
Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de DOÑA María Consuelo, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de febrero de 2018.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D0ÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.
Despachada ejecución a instancia de Caixabank, S.A. frente a Dª María Consuelo, en el ejercicio de la facultad rescisoria prevista en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de enero de 2007, dando por vencido el préstamo al no haber satisfecho la ejecutada los recibos correspondientes a intereses y amortizaciones del capital desde el vencimiento mensual correspondiente al día 10 de febrero de 2014 hasta el día 2 de septiembre de 2016, siendo el saldo deudor a esta fecha de 145.848,08 euros (amortizaciones impagadas, 5.372,13 euros; intereses ordinarios al tipo nominal anual pactado desde el 10/02/2014 a 2/09/2016, 13.197,76 euros y capital pendiente de pago, 127.009,41 euros), saldo notificado a la deudora y fiadora, requiriendo de pago, sin haber sido atendido.
Por la Sra. María Consuelo se formalizó oposición frente al mismo alegando, al amparo del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), la nulidad de la cláusula relativa a intereses, Pacto Tercero Bis. Tipo de interés variable. Segunda Fase, por abusiva, teniéndola por no puesta, en cuanto los índices IRPH previstos en el préstamo son manipulables por la entidad financiera y constituye una condición general de la contratación que no supera el control de transparencia, ya que no fue informada de las diferencias con otros índices, su distinta evolución, de las consecuencias económicas y repercusión de aquella en la obligación contraída, al convertir un tipo de interés variable en fijo.
Oposición desestimada por Auto de fecha 31 de julio de 2017, por entender que el carácter abusivo atribuido al Pacto Tercero Bis sólo se predica respecto del Índice de Referencia Adoptado como del Sustitutivo, recogidos en sus apartados B ) y C), párrafo primero, respectivamente; índices suprimidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley 13/2014 y no del párrafo tercero del apartado C), en virtud del cual se calculan los intereses reclamados. Calculando, no obstante, los intereses debidos aplicando el índice de referencia establecido en
la citada Disposición Adicional, que ha comportado una novación contractual imperativa, dejando la cláusula sin contenido y privándola de eficacia, esto es, el IRPH Entidades de Crédito, añadiéndole el diferencial determinado en la norma.
Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la ejecutada, Sra. María Consuelo, reiterando el carácter abusivo de los índices IRPH que no superan el doble control de transparencia y cuya inclusión es contraria a la buena fe, infringiendo el artículo 80 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Oponiéndose la ejecutante con cita de las Sentencias de esta Audiencia que proclaman la ausencia del carácter abusivo de dichos índices.
Con relación al carácter abusivo de los índices IRPH por no superar el doble control de transparencia y cuya inclusión es contraria a la buena fe, infringiendo el artículo 80 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta Sala desde la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2016 (Rec.257/16 ), reiterado en las de 7 de julio de 2016, 24 de marzo (Rec.450/16), 25 de mayo de 2017 (Rec.106/17) y 5 de febrero de 2018)Rec.340/2017), así como las Secciones de esta Audiencia, entre otras, la de fecha 11 de julio de 2016 de a Sec.1ª y 30 de septiembre de 2016 (Rec.350/16)de la Sec.6ª, hemos venido sosteniendo, en contra de lo alegado por la parte apelante, que sí supera el control de transparencia cualificado exigido cuando el contrato se suscribe entre profesional/ empresario y consumidor. Criterio igualmente coincidente con el sentado de forma reiterada por la doctrina del Tribunal Supremo, abundando en él la reciente STS de fecha 14 de diciembre de 2017, Rec. 1394/2016 .
Partiendo de que la cláusula relativa al índice de referencia IRPH, tanto el Adoptado como el Sustitutivo, en este supuesto recogidos en los apartados B) y C) del Pacto Tercero Bis del préstamo suscrito entre las partes, es una condición general de la contratación a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), según el cual son condiciones generales de la contratación «las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU) utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente», cuyo significado lo determina la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo
3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión". Y la STS de Pleno 241/2013, de 9 de mayo, señala que la exégesis del art.1 LCGC lleva a concluir que los requisitos para ser co ndición general de la contratación son los siguientes : Contractualidad, Predisposición, Imposición y Generalidad. Incidiendo en ello la STS 222/2015, de 29 de abril : «[...] Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU».
Criterio predicable de la cláusula discutida al reunir todos los requisitos necesarios para su calificación como tal y no constar que fue negociada individualmente.
Discrepamos de la parte...
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