AAP Valencia 103/2018, 7 de Febrero de 2018

PonenteLUIS SELLER ROCA DE TOGORES
ECLIES:APV:2018:950A
Número de Recurso1277/2017
ProcedimientoCivil
Número de Resolución103/2018
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª

ROLLO NÚM. 001277/2017

AUTO Nº.:103/2018

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a siete de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 001277/2017, dimanante de los autos de Proc.Concursal Ordinario - 001057/2014, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ADMÓN. CONCURSAL DE EDBE BRIDAL S.L. (D. Roque ), representado por el Procurador de los Tribunales JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS, y asistido del Letrado Roque y de otra, como apelados a GESCOBRO COLLECTION SERVICES S.L.U. (CARTERA MOJACAR), BANKIA S.A., EDBE BRIDAL S.L. y INMOBILIARIA HISPANA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales ELENA MEDINA CUADROS, CARMEN RUEDA ARMENGOT, ROSARIO ARROYO CABRIA y MARIA MERCEDES POLO LOPEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ADMÓN. CONCURSAL DE EDBE BRIDAL S.L. (D. Roque ).

HECHOS
PRIMERO

El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, en fecha 25-5-2017, contiene la siguiente Parte dispositiva:" ºQUE DEBO ACORDAD Y ACUERDO DESESTIMAR la petición de modificaciones de Textos Definitivos instada pr la Administración Concursal del Concurso nº 1057/2014, sin que proceda imposición de costas".

SEGUNDO

Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ADMÓN. CONCURSAL DE EDBE BRIDAL S.L. (D. Roque ), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO

Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Por la Administración Concursal de la mercantil deudora EDBE BRIDAL S.L. se formula recurso de apelación contra el Auto dictado por el Magistrado del Juzgado Mercantil Nº 2 de Valencia en el concurso de acreedores 1057/2014.

El Auto en cuestión, después de considerar tempestiva la demanda, desestima la solicitud de modificación de textos definitivos pretendida sobre la calificación de créditos de la entidad BANKIA S.A.

Se alza la demandante al considerar que la resolución no resuelve por completo las peticiones de la demanda. En concreto, no da respuesta a la clasificación de un crédito por importe de 9.162,58 euros originariamente reconocido como ordinario a favor de la entidad TIENDA MADRID S.A. que ha de reconocerse a favor ahora BANKIA, al haberse hecho cargo de su abono en cumplimiento de aval prestado a la concursada. Pese a que tal aval dispone de contragarantía pignoraticia a favor de la entidad, en virtud del contenido del art. 87.6 LC, no procede clasificarlo como privilegiado especial. Este único extremo es el impugnado, quedando firmes el resto de las cuestiones y créditos afectados.

Dado traslado de la apelación a las partes personadas, no se ha hecho alegación alguna, en especial por la directamente afectada, BANKIA S.A.

SEGUNDO

La cuestión jurídica que se plantea por la administración concursal, no abordada por la resolución de instancia, versa sobre la naturaleza y alcance de la regla de clasificación que establece el art. 87.6 LC .

Recordemos que el precepto reza:

" 6. Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador.".

Esta es la circunstancia acaecida, subrogación por pago de tercero, al haber cumplido la entidad BANKIA el pago comprometido con la concursada como consecuencia del aval otorgado para garantizar personalmente la deuda con TIENDA MADRID S.A.

La particularidad de la cuestión, no infrecuente, es la existencia de una contragarantía real a favor de la entidad. Se trata de la prenda sobre participaciones preferentes BEF Serie A titularidad de la concursada.

Es de indicar que la adquisición de tales participaciones preferentes fue declarado nula por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N 21 de Valencia en 6 de octubre de 2015 . Sería discutible que la prenda pudiera subsistir declarada la nulidad del contrato de adquisición, tal y como discutió la concursada en primera instancia. Sin embargo, la resolución de instancia parte de la vigencia de tal derecho para aplicar el RDL 5/2005, de 11 de marzo de 2011 sobre garantías financieras, y esa valoración jurídica no es impugnada en el recurso de apelación.

El recuro precisamente parte de la subsistencia de la garantía real (que conllevaría la calificación como crédito privilegiado especial), para pretender la degradación de la clasificación a ordinario. Esa era la clasificación del crédito originariamente reconocido a favor de TIENDA MADRID y, debe mantenerse al ser la "menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador." .

La cuestión por tanto pasa por evaluar si el crédito privilegiado especial fundado en la garantía real de la que dispone el fiador (avalista) es resistente a la instrucción dada por el art. 87.6 LC, cuando sucede a un crédito calificado como ordinario (de categoría inferior).

TERCERO

Art. 87.6 LC .

El criterio que propone de selección es la elección de la calificación que "resulte menos gravosa para el concurso".

  1. Vaya por delante que la redacción del precepto parte de un criterio comparativo de créditos absolutamente equívoco. Y es que un crédito, sea cual sea su calificación, no puede considerase más o menos gravoso para el concurso. No se puede predicar de un crédito con privilegio especial que sea más gravoso que uno ordinario, sobre todo en un escenario de liquidación. Ambos deberán ser abonados con lo obtenido de la liquidación del concurso, la diferencia es que uno tendrá asegurado sus pagos (por su prioridad sobre el bien) y el otro deberá concurrir con el resto créditos ordinarios. Pero no es ni gravoso ni beneficioso para el concurso, lo es en su caso para: i) los acreedores integrados en la masa concursal ordinaria que verán reducida su posibilidad de cobro; ii) los acreedores contra la masa que tampoco podrán resarcirse con la realización del activo gravado;

    iii) o a los efectos de configurar mayorías para alcanzar convenio de acreedores.

    Lo mismo sucede si comparamos crédito concursales ordinarios y subordinados.

    No obstante, es unánime la interpretación correctiva de la norma que atribuye ese gravamen en virtud de la categoría privilegiada, ordinaria o subordinada del crédito.

  2. Existe unanimidad igualmente en considerar que el precepto trata de evitar pagos realizados por terceros de manera fraudulenta, de manera que lo que originariamente era calificado como subordinado (por ejemplo, por pertenecer el crédito a una persona especialmente relacionada con el concursado) por mor de la subrogación, no se dignificara transformándose en superior categoría.

    Y así son numerosas las resoluciones, sin fisura, que mantienen la categoría subordinada del crédito pese al carácter ajeno al deudor del nuevo acreedor.

  3. Cuestión discutible es la presente en la que la comparación de ese gravamen ha de hacerse entre un crédito concursal ordinario y un crédito concursal privilegiado especial.

    No parece que, en este caso, sea precisa la corrección normativa para evitar el fraude.

    No obstante, pueden señalarse dos posiciones al respecto:

    1. La literalista que sostiene que la norma no discrimina, ni refiere el supuesto de la contragarantía, ni lo han hecho las sucesivas reformas legislativas. Como ejemplo de esta postura puede reproducirse la Sentencia de Audiencia Provincial de Jaén del 30 de abril de 2014 (ROJ: SAP J 544/2014 - ECLI: ES: APJ: 2014: 544)

      "...como se razona en la instancia y sin pretender desconocer por ello la discusión abierta existente tanto en la doctrina como en los Tribunales, el art. 87.6 en esa nueva redacción establece que "Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador", de modo que ni en la nueva redacción de dicho precepto, ni en la posterior reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, por la que se introduce un nuevo apartado 8 de aquél, así como el art. 97.4.3 º, al regular los supuestos de modificación o sustitución del acreedor inicial en la lista de acreedores para el supuesto de que se diera el pago por avalista, fiador o deudor solidario, hace especificación alguna al remitirse al art. 87.6, que lo hace sin más, cuando si realmente hubiera sido la voluntad del legislador restringir la posibilidad de postergación del crédito sólo a las personas que mantuviesen una especial relación personal con el deudor concursado enumeradas en elart. 93 LC, así lo hubiese dispuesto haciendo tal salvedad y es así que pese a las dos reformas operadas que acabamos de citar, no la hizo, luego no se puede seguir manteniendo que por ser esa la voluntad del legislador, la de evitar el fraude en perjuicio de la masa, sólo se debería optar por la calificación menos gravosa para el concurso para este reducido grupo de acreedores, pues como se razona con acierto en la instancia, la redacción del segundo inciso...

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