STSJ Comunidad de Madrid 93/2018, 7 de Febrero de 2018
| Ponente | GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL |
| ECLI | ES:TSJM:2018:904 |
| Número de Recurso | 898/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 93/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0012370
Apelación nº 898/2.017
Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal
Parte apelante: Subdelegación del Gobierno en Cádiz (Abogado del Estado)
Parte apelada: D. Eduardo
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
¬¬_______________
SENTENCIA NÚM. 93 .
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. Pilar Maldonado Muñoz
Dª. Margarita Pazos Pita
En Madrid, a siete de Febrero del año dos mil dieciocho.
Visto el recurso de apelación núm. 898/17 interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CÁDIZ, contra la Sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 10 de Madrid de fecha 24 de Mayo de 2.017, que estima el recurso contencioso nº 231/16 respecto de resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada en el mismo de D. Eduardo ; habiendo sido éste la parte apelada sin personación en la segunda instancia.
La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.
Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 7 de Febrero de 2.018.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia dictada el 24 de Mayo de 2.017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de Madrid que estimando el recurso nº 231/16 del ciudadano marroquí D. Eduardo anula la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz de 18/04/2.016 que acordó su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años, por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de Enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por las Leyes Orgánicas 8/2.000, 11/2.003, 14/2.003 y 2/2.009, sobre la base de haber sido condenado por delito de robo con fuerza sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.
En la Sentencia se recoge que el actor fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe en Sentencia de 13/09/2.011 a la pena de diez meses de prisión por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, y en Sentencia de 28/09/2.012 la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid rebajó la pena a seis meses de prisión.
El Juzgador de instancia, en orden a la revocación de la expulsión, aplica el criterio de que la pena a considerar, a los efectos del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, ha de ser la concretamente impuesta al extranjero, no la que en abstracto está prevista para el delito por él cometido, y en el caso enjuiciado la pena impuesta fue de seis meses de prisión, menor a la de un año.
La Abogacía del Estado apelante mantiene que correspondiendo al delito de robo con fuerza, en abstracto, la pena privativa de libertad de uno a tres años, ésta es la que ha de ser tomada en consideración para la expulsión del extranjero por aplicación del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería .
La cuestión planteada ha sido resuelta a favor de la aplicación del criterio de la pena en concreto por el Pleno de esta Sala en Sentencia de 6 de Junio de 2.017 que estimando el recurso de apelación nº 970/2.016 ante la Sección Segunda, anuló una resolución de expulsión del territorio nacional del territorio nacional y consiguiente prohibición de entrada por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000 por existencia de condena a pena de seis meses de prisión por delito de estafa.
Las razones de tal sentencia se condensan en su fundamento jurídico segundo que se transcriben a continuación:
artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, hay que estar a la pena en concreto impuesta al extranjero y no a la pena en abstracto prevista para el delito, motivo que debemos analizar ya que es el argumento medular de la sentencia apelada que, hay que recordar, considera que es aplicable el artículo 57.2 ya que la pena señalada en abstracto para el delito de estafa a que ha sido condenado el recurrente, tipificado en el art. 248-1º del Código Penal, tiene señalada una pena en el art. 249 del mismo Código de seis meses a tres años, superior por tanto a la señalada en el art. 57.2 LODLE, siendo procedente la medida de expulsión que acuerda la resolución impugnada.
Hay que reconocer que esta cuestión es muy discutida, existiendo sentencias que consideran que debe tenerse en cuenta la pena en abstracto prevista para el delito. Así las sentencias de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de...
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