SAP Lleida 58/2018, 5 de Febrero de 2018

PonenteANA CRISTINA SAINZ PEREDA
ECLIES:APL:2018:43
Número de Recurso536/2016
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución58/2018
Fecha de Resolución 5 de Febrero de 2018
EmisorAudiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2504042120148102804

Recurso de apelación 536/2016 -D

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de Balaguer (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 271/2014

Parte recurrente/Solicitante: Estrella

Procurador/a: Isidro Genesca Llenes, Silvia Berge Arroniz

Abogado/a: Jaume Liñan Carrera

Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.

Procurador/a: María Ortiz Salillas

Abogado/a: RICARDO LEAL ARRANZ

SENTENCIA Nº 58/2018

Magistrados:

Albert Montell Garcia

Maria Carmen Bernat Alvarez

Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 5 de febrero de 2018

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En fecha 19 de julio de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 271/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de Balaguer (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Isidro Genesca Llenes, en nombre y representación de Estrella contra Sentencia - 21/12/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a María Ortiz Salillas, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A..

SEGUNDO

El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Estrella frente a BANCO DE SABADELL SA y en consecuencia DECLARO LA NULIDAD de la estipulación tercera de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 2 de junio de 2005, 3 de Abril de 2007 y 15 de enero de 2009 que establecen que el interés en ningún caso podrá ser inferior al 3% ni superior al 19%.

CONDENO a BANCO DE SABADELL SA a pagar a la actora los intereses que hubiese pagado la actora en aplicación de dicha cláusula a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Todo ello, sin expresa condena en costas. [...]"

TERCERO

El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día .

CUARTO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y decreta la nulidad de la cláusula relativa a la limitación del tipo de interés variable (cláusula suelo) contenida en los tres contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre las partes (en 2005, 2007 y 2009) concluyendo que se trata de una condición general que no supera el control de transparencia, calificándola por ello de abusiva y, por tanto, nula, debiendo la demandada restituir todas las cantidades adeudadas en aplicación de la misma a partir del 9-5-2013.

Por el contrario, no se estima la acción de nulidad entablada contra la cláusula que fija los intereses remuneratorios a partir de la primera anualidad, -interés variable, clausula tres bis-.que establece como tipo de interés de referencia el IRPH-Cajas, rechazando igualmente la pretensión de que respecto al contrato de 2-6-2005 se aplique como índice sustitutivo el Euribor, con factor de corrección 0,00.

La demandante interpone recurso alegando en primer término que la juzgadora de instancia debió controlar de oficio la abusividad de la cláusula referida al índice IRPH establecida en el contrato, y los índices sustitutivos, alegando en el recurso que dicha cláusula es nula refiriéndose a su superioridad en relación al euribor, al método de cálculo y su carácter manipulable, y a la falta de información y de transparencia por parte de la entidad bancaria sobre las características esenciales del índice IRPH, que hubieran permitido a esta parte contratar con pleno conocimiento de causa. Añade que dicha cláusula no fue negociada sino que se incorporó al contrato por voluntad unilateral de la entidad financiera y así se deriva de la testifical del director de la oficina existiendo diversas resoluciones judiciales en las que se considera probado que esta entidad (Caixa dŽEstalvis de Penedès, hoy Banco Sabadell) comercializó el IRPH omitiendo sus verdaderas peculiaridades y sin que el consumidor pudiera disponer de una comparativa de cuadros de amortización y con simulaciones de sus evolución, revelándose también la falta de información en la cláusula de congelación de tipo de interés para el supuesto de que dejara de publicarse el IRPH, de modo que la entidad continúa aplicando el índice IRPH pese a que fue suprimido por la autoridad bancaria española. También aduce que conforme al art. 82 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la doctrina jurisprudencial sobre la materia, al adolecer de falta de transparencia la cláusula está sometida al control de contenido porque no ha sido negociada individualmente y el adherente tiene la condición de consumidor, procediendo declarar su nulidad.

SEGUNDO

No cuestiona la recurrente que la abusividad de la cláusula relativa a la revisión del tipo de interés planteada en su demanda se fundaba, exclusivamente, en la falta de negociación y en la indeterminación de que adolecía dicha cláusula al referirse "al tipo de la interés a la sazón vigente", que, a su entender, favorecía únicamente a la entidad bancaria, todo ello sin invocar falta de información o transparencia. No obstante, sostiene que dicho control debió de efectuarse de oficio por tratarse de un contrato entre un profesional y un consumidor, siendo dicho control imperativo para el juzgador.

Pues bien, al margen de que en el presente caso la demandante ya planteó la nulidad de la cláusula contractual referida al IRPH, por las razones que tuvo por convenientes a efectos de apreciar su abusividad, lo verdaderamente relevante es que las mismas cuestiones que plantea en su recurso en orden a la falta de transparencia, control de contenido y demás que apunta, han sido objeto de análisis en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de diciembre de 2017 (nº 669/2017 ). Se analizaban

entonces unas cláusulas de interés variable, con índice de referencia IRPH Entidades y, como sustitutivo, el IRPH Cajas, incluidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en el año 2007, con una redacción prácticamente idéntica a las cláusulas contractuales que aquí nos ocupan, planteándose en las sucesivas instancias las mismas cuestiones que aduce en nuestro caso la parte apelante, por lo que dado su evidente paralelismo con el supuesto aquí enjuiciado y la indudable trascendencia de esta sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo -debido a la litigiosidad que estaba generando esta concreta materia y ante la necesidad de unificar criterios, en la providencia de 28-6-2017 el Tribunal acordó dar tratamiento preferente al recurso, alterando el orden de los recursos que revelen la necesidad de atender con rapidez la función unificadora que corresponde al Tribunal Supremo-, necesariamente hemos de atender a los criterios sentados en esta sentencia, transcribiendo a continuación aquellos pasajes más relevantes, adelantando ya que las razones que en ella se exponen han de conducir en nuestro caso a la misma consecuencia jurídica que, en definitiva, no es otra que la de desestimar la pretensiones de la demandante.

TERCERO

En primer lugar se desestiman en dicha sentencia las alegaciones de la entidad bancaria recurrente cuando descarta que se trate de una condición general de la contratación al considerar que el tipo de interés, junto con el importe del capital prestado y el plazo de amortización, constituyen los elementos esenciales del contrato de préstamo y siempre son negociados con los clientes, por lo que no reúnen los requisitos para su calificación como condiciones generales de la contratación, argumentando el Tribunal, tras referirse a los requisitos precisos para tal calificación conforme al art. 1 LCGC, que:

«... 2.- Aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación (por ejemplo, en el caso de la cláusula suelo). En este sentido, la sentencia 222/2015, de 29 de abril, indica:

«[...] Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU....

  1. - Igualmente, en la sentencia 166/2014, de 7 de abril, también afirmamos la posibilidad de que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. Para que pueda existir negociación individual, como mínimo, ambas partes habrán de tener capacidad de influir en la configuración del contrato, aunque ello no signifique que efectivamente se haya influido en la fijación de la cláusula. Desde esta perspectiva, la propia noción de negociación individual tiene difícil encaje en los...

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