SAP Pontevedra 42/2018, 1 de Febrero de 2018
| Ponente | MANUEL ALMENAR BELENGUER |
| ECLI | ES:APPO:2018:158 |
| Número de Recurso | 706/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 42/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00042/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36039 41 1 2017 0000640
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000706 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000191 /2017
Recurrente: Ezequias, Esmeralda
Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO, MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado: RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA, RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA
Recurrido: BANCO POPULAR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 706/17
Asunto: Juicio Verbal
Número: 191/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Porriño
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS
MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.42
En Pontevedra, a uno de febrero dos mil dieciocho.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 706/17, dimanante del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio verbal sobre condiciones generales de la contratación incoado con el núm. 191/17 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Porriño, siendo apelantes los demandantes D. Ezequias y DÑA. Esmeralda, representados por la procuradora Sra. Robes Cabaleiro y asistida por el letrado Sr. Gómez Loureda, y apelada la demandada BANCO POPULAR, S.A ., representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por el letrado Sr. Suris Regueiro. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER .
En fecha 28 de junio de 2017 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Porriño, en el juicio verbal sobre condiciones generales de la contratación del que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Robes Cabaleiro, en nombre y representación de D. Ezequias y Dª Esmeralda, contra BANCO POPULAR, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fandiño Carnero, por concurrir cosa juzgada entre la petición deducida en el presente procedimiento y la que fue objeto de resolución en sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra con fecha 17 de diciembre de 2015 .
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2017 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, se revoque la de instancia y estime íntegramente la demanda, con las consecuencias legales inherentes y con expresa imposición de costas de primera instancia y de esta alzada en caso de oposición.
Del referido recurso de apelación se dio traslado a la demandada, que se opuso al mismo e interesó la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 3 de octubre de 2017 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER.
En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Planteamiento de la cuestión .
Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del presente recurso los siguientes:
-
En virtud de escritura de préstamo hipotecario de fecha 24/06/2005, el Banco Popular Español, S.A., prestó a la entidad Pampillón Dávila, S.L., la cantidad de 3.220.000 € en concepto de principal, con vencimiento en fecha 04/07/2037 y en garantía de cuya devolución se constituyó hipoteca, entre otras fincas, sobre la vivienda sita en Porriño, CALLE000, NUM000 letra DIRECCION000 (cfr. el expositivo I de la escritura pública a la que luego se hará referencia).
-
Mediante escritura pública de compraventa de fecha 08/03/2007, número de protocolo 578, Dña. Esmeralda y D. Ezequias compraron la referida vivienda a la mercantil Pampillón Davila, S.L., y, seguidamente, en escritura pública formalizada a continuación, con número de protocolo 579, se subrogaron en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que gravaba dicha finca, acordando la novación modificativa en cuanto al importe, que se amplió a 122.702,22 €, el plazo de amortización, que se extendió a 420 mensualidades con plazo de vencimiento el 04/04/2042, y el tipo de interés, que se fijó, para el primer año, al tipo fijo del 4,60% anual, y para
los sucesivos periodos anuales, a un tipo variable calculado mediante la adición de un margen de 1,00 punto al tipo de interés de referencia (Euribor), menos las bonificaciones pactadas que resultaran aplicables (cfr. la escritura de subrogación y novación modificativa -folios 152 y ss.-).
-
En dicha escritura pública se incluyó una cláusula del siguiente tenor:
" 5.9.- ACOTACION DEL INTERÉS MÍNIMO: Independientemente de lo previsto en los apartados anteriores se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que desde el CUATRO de MARZO de DOS MIL OCHO el préstamo hipotecario, devengará un interés mínimo a favor del Banco del TRES COMA CINCUENTA (3,50%) POR CIENTO ANUAL ".
-
En fecha 07/07/2015, Dña. Esmeralda y D. Ezequias presentaron demanda de juicio ordinario contra el Banco Popular Español, S.A., en la que ejercitaban una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con la referida estipulación 5.9 recogida en la escritura pública de subrogación y novación modificativa de fecha 04/03/2007, solicitando que se dictara sentencia por la que se declarara la nulidad de la cláusula, manteniéndose la vigencia del contrato y condenando a la entidad financiera demandada a " restituir a los actores la suman de CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCJHO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (4.638,84 Euros) en concepto de restitución patrimonial o cantidad cobrada en exceso o indebidamente desde el 8 de Mayo de 2013 -fecha de la STS según doctrina jurisprudencial actual- hasta la fecha de esta demanda (4-07-2015- fecha de la última liquidación anterior a la fecha de esta demanda-), así como cantidades que puedan cobrarse indebidamente desde la fecha de esta demanda durante la sustanciación del presente proceso y hasta la eliminación de la condición general de la contratación señalada en el punto primero por parte de la demandada o subsidiariamente la cantidad que pueda resultar indebidamente o en exceso repercutida o cobrada por la demandada desde la fecha de la sentencia que ponga fin al presente proceso y hasta que la demandada deje de aplicar la condición general dela contratación cuya nulidad se interesa más los intereses que legalmente corresponda " (cfr. folio 208).
-
La mencionada demanda dio lugar a la incoación por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra del procedimiento ordinario núm. 184/15, en el que, previos los trámites legales, con fecha 17/12/2015, se pronunció sentencia en virtud de la cual, partiendo de que los actores actuaron en su calidad de consumidores y tras afirmar que estamos ante condiciones generales de la contratación, concluyó que la cláusula no superaba el doble control de transparencia y declaró su nulidad por abusiva; respecto a la devolución de las cantidades percibidas, la sentencia razonó que " [L]a parte actora interesó devolución de los intereses desde la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de mayo de 2013. La determinación de la cantidad a devolver a fecha de demanda realizada por la demandante en 4.638,84 euros, sin perjuicio de la devolución de lo abonado con posterioridad, se considera adecuada. Al ni proponerse cuantificación alternativa " (sic), y, en consecuencia, condenó a la " demandada a devolver a la parte actora las cantidades que, por efecto de la citada disposición, se hubieren percibido desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, ya mencionada, y que a fecha de demanda importan la suma de 4.163,51 euros ".
-
Firme la referida sentencia, con fecha 11/04/2017 se presentó por Dña. Esmeralda y D. Ezequias nueva demanda de juicio verbal contra el Banco Popular Español, S.A., en la que, con cita de los arts. 1.301 y 1.303 CC y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, solicitaba la condena de la entidad demandada al pago de la cantidad de 3.718,12 €, más los intereses pertinentes, en concepto de devolución de las cantidades que la actora había abonado indebidamente durante la vigencia del contrato de préstamo, por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde el 04/03/2010 y hasta el 09/05/2013.
-
La entidad de crédito demandada se opone a la demanda alegando las excepciones de inadecuación de procedimiento -al considerar que, de acuerdo con el art. 249.1.5º LEC, el cauce procesal legalmente previsto es el juicio ordinario- y de cosa juzgada -por entender que lo que se pretende es una consecuencia inherente y accesoria a la nulidad de una condición general de la contratación, que ya fue objeto de un pleito anterior y en el que debió solicitarse junto con la declaración de nulidad y como efecto de la misma, sin que sea posible reservar su alegación...
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