SAP Barcelona 64/2018, 1 de Febrero de 2018
| Ponente | ROBERTO MUELAS CAÑAS |
| ECLI | ES:APB:2018:1033 |
| Número de Recurso | 501/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 64/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 64/2018
En Barcelona, 1 de febrero de 2018
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Sra. Dª Ana María García Esquius
Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo
Sr. Dº Roberto Muelas Cañas (Ponente)
Rollo 501/2017
Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas n.º 743/2016
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 16 de Barcelona
Apelante: Arsenio
Abogada: Berta Sapena Mayola
Procurador: Trudi González Martín
Apelada: Alejandra
Abogada: Rosa María Fuentes Almansa
Procuradora: Ana Tarragó Pérez
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 15 de febrero de 2017 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda entre D. Arsenio contra Alejandra, y, en consecuencia, MODIFICO la sentencia de divorcio dictada el 10 de febrero de 2015 por este Juzgado en el procedimiento contencioso 408/14 exclusivamente en lo siguiente:
Se establece el siguiente régimen de guarda y relaciones de la menor con sus progenitores: el menor estará bajo la guarda de ambos progenitores, permaneciendo bajo la guarda del padre de lunes a viernes y de la madre desde el viernes por la tarde al lunes a la entrada del centro escolar.
Ofíciese a los servicios sociales del domicilio de la madre y del domicilio del padre para que hagan el seguimiento de la familia.
El resto de pronunciamientos no se modifican.
La presente resolución producirá efectos desde su fecha."
La parte demandante, Sr. Arsenio, interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y, tras su admisión, se confirió traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, los cuales presentaron sendos escritos de oposición a la apelación. Tras ello, se elevaron las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.
Una vez registrado el asunto, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Mediante el presente procedimiento la parte actora, Sr. Arsenio, ha pretendido la modificación de las medidas establecidas por Sentencia de 10 de febrero de 2015 . Concretamente solicita la guarda y custodia exclusiva del hijo común. Lo fundamenta en la circunstancia de que desde el mes de febrero de 2016 el hijo menor está residiendo de forma permanente con el padre, viendo a la madre sólo días puntuales durante las vacaciones y algún fin de semana. Por otro lado, modificándose el sistema de guarda, el padre pretende que se fije una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo de la madre de 200 euros mensuales.
En su contestación a la demanda, la Sra. Alejandra, reconoce que el hijo común reside con su padre y que lo permitió porque tuvo problemas con la vivienda, pero se opone a que sea así indefinidamente, sobre todo al haber conseguido una vivienda en la que ya puede residir su hijo.
La Sentencia de instancia recurrida mantiene un régimen de guarda compartida, pero no por semanas alternas, sino atribuyendo la guarda al padre de lunes a viernes y a la madre del viernes por la tarde al lunes a la entrada del centro escolar. Mantiene el resto de pronunciamientos de la Sentencia de divorcio de 10 de febrero de 2015 .
Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.
En relación a la guarda y custodia del menor Felicisimo hay que valorar que las partes del presente procedimiento se separaron de facto en el año 2010. Dice el padre, lo cual no es negado por la madre, que el menor Felicisimo quedó bajo la guarda de hecho del padre durante más de cuatro años, es decir, el hijo común residió con el padre desde la ruptura de pareja en 2010 hasta el año 2014. Fue este año y en el seno del procedimiento de divorcio cuando los padres acordaron una guarda compartida. Así, la Sentencia de 10 de febrero de 2015 homologó el acuerdo alcanzado por las partes el día de la vista (folio 28), acuerdo consistente en guarda y custodia compartida por semanas alternas. No obstante, esta pauta de semanas alternas con cada uno de los progenitores se ha desarrollado escasamente un año, concretamente hasta el mes de marzo de 2016, momento a partir del cual el menor Felicisimo se ha trasladado a residir con su padre.
El art. 211-6 del CCCat reconoce de forma expresa el derecho del menor de edad que hubiere cumplido doce años, a ser informado y escuchado siempre que haya de adoptarse una medida que le afecte personal o patrimonialmente y el artículo 770.4 LEC según el cual en este tipo de procedimiento será preceptiva la audiencia de los hijos mayores de doce años y a los menores de esta edad si tuvieren suficiente juicio y es por ello que se practicó la exploración del menor, a la sazón de 16 años. El resultado de la comparecencia del menor, cuya acta consta en las actuaciones, no dejó margen a otra valoración que la efectuada por la sentencia de instancia. El art 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales reconoce el derecho de los menores a expresar su opinión libremente y recoge que esta opinión deberá ser tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten en función de su edad y de su madurez.
En el presente caso, nos encontramos con la circunstancia de que el hijo común Felicisimo es menor de edad, pero no puede perderse de vista que ha alcanzado los 17 años, adquiriendo la mayoría de edad en abril de 2018. Por otro lado, teniendo en cuenta lo razonado en los anteriores párrafos, no hay duda de que Felicisimo, desde la separación de sus padres, es decir, desde que cuenta con 10 años, ha vivido la mayor parte del tiempo con su padre, siendo uno de los criterios que el CCCat contempla con carácter prioritario en el artículo 233-11 para decidir sobre la medida relativa a la guarda de los hijos el tiempo que cada uno de los progenitores ha dedicado
a la atención de los mismos y a procurarles bienestar, con especial referencia a dicho criterio en la Exposición de Motivos, en la que se destaca como criterios para determinar la guarda individual: la vinculación especial de los hijos con uno de los progenitores y la dedicación a los hijos que la madre o el padre hayan tenido.
Valorando la exploración del menor debe llegarse a la conclusión de que la sentencia de instancia acierta en sus conclusiones cuando, tras considerar que Felicisimo cuenta con suficiente madurez y conocimiento de la controversia existente entre sus progenitores, dice que el menor se siente más comprendido por el padre que por la madre, habiendo ido a residir voluntariamente con el padre y visitando a la madre los fines de semana. El menor se posiciona claramente a favor de la pretensión del padre, pues la madre no le permitiría entrenar ni hacer las cosas que hace con el padre, con el cual se siente cuidado, atendido y comprendido.
Sin embargo, la Sala no puede estar de acuerdo con la sentencia recurrida en cuanto a que el régimen que de facto se está llevando a cabo con el menor lo sea de guarda compartida aunque con diferentes tiempos o períodos de alternancia a los establecidos en la sentencia de divorcio. De esta forma, el menor fue a residir con su padre de forma permanente y a tiempo completo, negándose a llevar a cabo el régimen de guarda compartida con períodos de semanas...
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