SAP Alicante 12/2018, 18 de Enero de 2018
| Ponente | ENRIQUE GARCIA-CHAMON CERVERA |
| ECLI | ES:APA:2018:227 |
| Número de Recurso | 510/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 12/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 510-M195/17
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 530/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA VILLENA-1
SENTENCIA NÚM. 12/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 530/16, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Villena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Doña Aurelia, representada por la Procuradora Doña Mercedes Almodóvar González, con la dirección del Letrado Don Juan Carlos Galvañ Barceló y; como apelada, la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora Doña Silvia Pastor Berenguer, con la dirección del Letrado Don Demetrio Madrid Alonso.
DE H E C H O.-
En los autos de Juicio Ordinario número 530/16 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Villena se dictó Sentencia de fecha catorce de junio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Aurelia, representada por la procuradora Sra. Almodóvar González contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado en autos por la Procuradora Sra. Pastor Berenguer, y en consecuencia, y acogiendo la excepción de cosa juzgada se declara nula, por abusiva, la estipulación prevista en el apartado 3.3de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de septiembre de 2005suscritaporlas partes, la cual establece: "Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, se acuerda y pacta expresamente que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 2,50%", DESESTIMANDO la petición de devolución de las cantidades cobradas en exceso en virtud de la referida cláusula suelo, por tratarse de una petición ilíquida.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes se abonarán por mitad ( artículo 394.2 de la L.E.C .)"
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 510- M195/17, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dieciséis de enero, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.
La demanda que inicia este proceso contiene dos peticiones alternativas:
En primer lugar, de un lado, una pretensión declarativa de la nulidad de la cláusula 3.3 relativa al límite a la variación del tipo de interés mínimo aplicable que se fijó en el 2,50% contenida en el préstamo hipotecario otorgado entre las partes el día 16 de septiembre de 2005 y; de otro lado, una pretensión de condena a la devolución de las cantidades abonadas en exceso desde el día 9 de mayo de 2013;
En segundo lugar, en el caso de estimar concurrente la excepción de cosa juzgada respecto de la petición de declaración de nulidad, mantiene la pretensión de condena a la devolución de las cantidades cobradas en exceso.
La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda porque acogió la excepción de cosa juzgada respecto de la pretensión declarativa de la nulidad de la cláusula suelo pero desestimó la pretensión de condena al acoger la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ante la iliquidez de la pretensión de condena.
Frente a la misma se ha alzado la parte actora quien impugna el acogimiento en las Sentencias de las excepciones de cosa juzgada y de defecto legal en el modo de proponer la demanda.
Antes de entrar a examinar las alegaciones del recurso hemos de dejar sentado que la parte actora modificó su demanda mediante escrito presentado el día 22 de diciembre de 2016 al determinar que la pretensión de condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula nula no es a partir del día 9 de mayo de 2013 sino "desde que comenzó a aplicarse".
Esta petición está amparada en el artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así fue admitida por el Juzgado de instancia que en el primer acto de la audiencia previa celebrada el día 2 de marzo de 2017 reconoció que por error imputable al Juzgado no se había dado traslado de esa ampliación a la entidad demandada en tiempo y forma, por lo que acordó suspender el referido acto y conceder a la demandada el plazo de diez días para contestar la ampliación o modificación de la demanda con el resultado que obra en autos.
En conclusión, hemos de partir de que la condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas empezará a partir del momento en que comenzó a aplicarse la referida cláusula suelo.
La apelante impugna el acogimiento de la excepción de cosa juzgada porque la declaración de nulidad de la referida cláusula ya se contenía en la STS de 23 de diciembre de 2015 al estimar una acción colectiva de cesación de una cláusula del mismo tenor con la única diferencia referida al porcentaje determinante del "suelo" (en la STS de 23 de diciembre de 2015 era del 4,50% y en este procedimiento es del 2,5%).
Rechazamos el acogimiento de esta excepción de cosa juzgada por las siguientes razones:
En primer lugar, la excepción de cosa juzgada opuesta en tiempo y forma por la entidad demandada debió resolverse en el acto de la audiencia previa a la luz de los artículos 416.1.2 ª y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no es correcto diferir su resolución al momento de la Sentencia como así acordó la Juzgadora de instancia haciendo mención que era una cuestión relativa al fondo.
En segundo lugar, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 en una supuesto similar al presente (previa estimación de acción colectiva de cesación de cláusula suelo y posterior acción individual de nulidad de la misma cláusula suelo)...
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