STSJ Andalucía 77/2018, 17 de Enero de 2018
| Ponente | ERNESTO UTRERA MARTIN |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:140 |
| Número de Recurso | 1576/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 77/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150006936
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1576/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 578/2015
Recurrente: Alfonso
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 77/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 14 de junio de 2017, en el que han intervenido como parte recurrente DON Alfonso, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.
El 3 de julio 2015, don Alfonso presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con abono de la prestación correspondiente.
La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 578/2015, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 15 de julio de 2015, se celebró el juicio, tras una primera suspensión, el 28 de marzo de 2017.
El 14 de 2017, una vez practicada la diligencia final ordenada, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
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Desestimar la demanda interpuesta por D. Alfonso contra INSS, absolviendo al demandado.
En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:
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El demandante, nacido el NUM000 .73, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, encuadrado en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Picador de Toros.
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En fecha 19.05.15 solicitó prestaciones de invalidez permanente.
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Se emitió Informe de Valoración Médica en fecha 26.05.15.
4.1. El EVI elevó informe propuesta en fecha 28.05.15.
4.2. En esta fecha el demandante no se encontraba inscrito como demandante de empleo, no acreditando inscripción desde 28.12.12.
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El demandante padece las siguientes lesiones, enfermedades, dolencias y secuelas:
HTA en tratamiento.
Bronquitis crónica simple.
Rótula bipartita.
Espondilolistesis L5-S1 Grado I.
Trastorno ansioso-depresivo.
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Tales padecimientos le provocan las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:
Algias de extremidades izquierdas sin necesidad de tratamiento analgésico.
Sintomatología ansioso-depresiva con posibilidades terapéuticas no agotadas.
7.1. Obra en autos y se da por reproducido Informe de Vida Laboral del demandante a fecha 30.07.15.
7.2. El último cese del demandante en el trabajo en el Régimen General de la Seguridad Social, con carácter involuntario, se produjo el 31.12.05.
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1 La base reguladora mensual, de considerarse periodo computable 01.08.07/30.06.12, asciende a 629'49 €.
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2 La base reguladora mensual, de considerarse periodo computable 01.04.07/31.03.15, asciende a 405'04 €.
9.1 El demandante acredita cotizados 1.867 días en su vida laboral.
9.2 El demandante no acredita ningún día cotizado en los diez años anteriores al hecho causante.
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Por sentencia de fecha 02.10.07 se reconoce al demandante prestación de invalidez en su modalidad no contributiva.
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Interpuesta reclamación previa en fecha 11.06.15 contra la resolución de fecha 29.05.15, fue desestimada por resolución de fecha 27.07.15.
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La demanda se presentó el día 03.07.15.
El demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.
El 3 de agosto de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 17 de enero de 2018.
Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador y confirmó implícitamente la resolución de la entidad
gestora que le había denegado la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente; y por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años en situación de no alta, ni el de un quinto de ese periodo dentro años en los diez inmediatamente anteriores al hecho causante.
Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se le reconociese la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para la profesión de picador de toros, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora.
Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.
Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado 9.2, identificando en apoyo de tal modificación el documentos obrante a los folios 70, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:
El actor tiene cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido desde la situación de asimilada al alta y para la contingencia de enfermedad común.
La redacción que propone la parte recurrente está planteada en términos impropios de lo que debe ser el apartado destinado a recoger los hechos probados, pues se limita a realizar una afirmación de claro significado jurídico, en lugar de pretender introducir en el relato judicial los días, los periodos concretos que consten como cotizados, como presupuesto fáctico para la aplicación de la norma que establezca cuál es el periodo de contribución al Sistema de la Seguridad Social, en concreto -y tal como se verá posteriormente-, el artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS].
No obstante ello, ha de acogerse la modificación propuesta, admitiéndose que la carencia que se le denegaba al trabajador en la resolución impugnada (folio 20), a la que se hace escueta mención en el hecho probado 11, sí se reunía. Ello debe ser así porque, tras ampliarse la demanda en defensa del cumplimiento de dicha condición (véase el escrito presentado el 16 de noviembre de 2016, al folio 61), se ordenó como diligencia final el cálculo de la base reguladora desde una situación de asimilación a la del alta (folio 65), lo que se llevó a cabo en una comunicación de fecha 19 de abril de 2017 -que es el documento identificado a los efectos de la revisión pedida- en el que se indicaba que: «Se acompaña base reguladora de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, calculada a partir de la fecha del hecho causante de la pensión de invalidez no contributiva iniciada por el interesado el 29.08.2012.», añadiéndose en tal comunicación que: «Por otra parte le informamos que desde dicha fecha D. Alfonso acredita la carencia exigida para acceder a las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.» (folio 70)
Por todo lo anterior, el hecho probado 9.2 ha de rectificarse en el sentido interesado.
Con el mismo fundamento en el artículo 193 b) de la LRJS, el recurrente interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado 5, identificando en apoyo de tal modificación los documentos que obran en en los folios 21 a 51 de los autos, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:
La actora padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: HTA en tratamiento. Coxalgia izquierda. Hernia de hiato con RGE. Dermatitis soriasiforme. Bronquitis crónica. Rótula bipartita. Dolor de tobillo izquierdo. Secuelas de traumatismo en testículo izquierdo con dolor y limitación de la movilidad con dolor y limitación para la bipedestación y sedestación. Hipertrofia prostática. Espondilolistesis L5-S1 grado I. Trastorno ansiosos-depresivo.
La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque se apoya en la totalidad de los documentos de naturaleza médica que aparecen en el expediente administrativo remitido, además del informe de valoración médica emitido en el mismo y una sentencia de esta Sala sobre reclamación en materia de prestación de invalidez no contributiva, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, lo que es impropio de este trámite extraordinario de recurso.
En todo caso, debe recordarse que la revisión fáctica en...
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