STSJ Andalucía 84/2018, 11 de Enero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:516 |
| Número de Recurso | 182/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 84/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso Nº 182/2017-K Sentencia nº 84/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a 11 de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 84/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Jesús, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Cádiz en sus autos nº 789/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por Carlos Jesús contra Zurich Vida y Garcia Toyos S.L., sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21 de octubre de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Carlos Jesús, con DNI NUM000 y núm. de afiliación a la Seguridad Social NUM001 prestaba servicios bajo las órdenes y dependencia de la empresa GARCÍA TOYOS, S.L., del ramo hostelero de Cádiz.
En fecha 04.10.2013 el trabajador se dio de baja por Incapacidad Temporal por enfermedad común, al serle diagnosticado cáncer de próstata, siendo intervenido quirúrgicamente de dicha enfermedad el día
29.11.2013.
Iniciado procedimiento de Incapacidad Permanente, en fecha 27.11.2013 se emitió Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades por el que se determinaba como cuadro clínico residual que presenta D. Carlos Jesús el siguiente:
"ADENOCARCINOMA DE PROSTATA MODERADAMENTE DIFERENCIADO, GLEASON 3+4, TR ATADO QGCAMENTE. MEDIANTE PROSTATECTOMIA RADICAL LAPAROSCOPICA (29-11-2 013). SAOS SEVERO EN TTO. CON CPAP. TRASTORNO ADAPTATIVO SECUNDARIO. OBESIDAD GRADO IV DE LA OMS. CONSUMO PERJUDICIAL DE ALCOHOL".
Como limitaciones orgánicas y funcionales se proponen:
"DEFICIENCIA FUNCIONAL SEVERA ACTUAL POR PATOLOGIA NEOPLÁSICA DE PROSTATA RECIENTEMENTE INTERVENIDA (29-11-2013). DEFICIENCIA FUNCIONAL RESPIRATORIA GRADO 2/4 (SAOS SEVERO NO CONTROLADO CON TTO). DEFICIENCIA FUNCIONAL POR OBESIDAD GRADO 2/4 (IMS 44, SAOS, REPERCUSION OSTEORATICULAR)"
En dicho Dictamen se propone a la Dirección Provincial del INNS la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de ABSOLUTA.
Por el INSS, Dirección Provincial de Cádiz, se dictó Resolución por la que se aprobaba en fecha
07.02.2014 la pensión de incapacidad permanente, en el grado de ABSOLUTA PARA TODO TRABAJO, con derecho a una pensión de incapacidad permanente del 100% de la base reguladora, resultando un importe líquido mensual de 1.268,12 euros, al ser la base reguladora 1.264,96 euros y 3,16 euros de revalorizaciones.
Al trabajador le era de aplicación el Convenio Colectivo de empresas y establecimientos dedicados a la Hostelería afiliadas a la federación HO.RE.CA., en cuyo artículo 30 se establece lo siguiente bajo la rúbrica "SEGURO COLECTIVO":
"Los empresarios afectados por el presente Convenio concertaran un seguro para sus trabajadores, asumiendo el coste total de las primas que cubrirán las siguientes contingencias:
A partir de Enero de 2012, los capitales asegurados serán los siguientes:
-7.580,00 euros de capital, para el caso de muerte por cualquier causa
-7.580,00 euros de capital, para el caso de invalidez permanente total para su profesión habitual, incapacidad permanente y absoluta para todo tipo de trabajo o gran invalidez, cualquiera que fuera la causa
-15.160,00 euros de capital, para el caso de muerte por accidente
-22.740,00 euros de capital, para el caso de muerte por accidente de circulación
A partir de Enero de 2.013, los capitales asegurados serán los siguientes:
-7.665,00 euros de capital, para el caso de muerte por cualquier causa
-7.665,00 euros de capital, para el caso de invalidez permanente total para su profesión habitual, incapacidad permanente y absoluta para todo tipo de trabajo o gran invalidez, cualquiera que fuera la causa
-15.330,00 euros de capital, para el caso de muerte por accidente
-22.995,00 euros de capital, para el caso de muerte por accidente de circulación
A partir de Enero de 2.014, los capitales asegurados serán los siguientes:
-7.740,00 euros de capital, para el caso de muerte por cualquier causa
-7.740,00 euros de capital, para el caso de invalidez permanente total para su profesión habitual, incapacidad permanente y absoluta para todo tipo de trabajo o gran invalidez, cualquiera que fuera la causa
-15.480,00 euros de capital, para el caso de muerte por accidente
-23.220,00 euros de capital, para el caso de muerte por accidente de circulación
En los supuestos de no inclusión por la Compañía Aseguradora de algunos de los miembros del colectivo, de todo o algunos de los riesgos asegurados, se comunicarán a la Comisión Paritaria de Interpretación del Convenio, a efectos de intentar encontrar la posible solución.
Las empresas sólo vendrán obligadas al pago del Seguro en los supuestos de no inclusión voluntaria y maliciosa del trabajador en la póliza".
En fecha 25 de septiembre de 2013 por la empresa GARCÍA TROYOS, S.L. se remitió solicitud de seguro colectivo de vida a la compañía aseguradora ZURICH, para asegurar a dos trabajadores por razón de convenio de Hostelería de la Provincia de Cádiz, con las siguientes garantías:
Fallecimiento, capital por asegurado 7.665 euros
Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, capital por asegurado 0.00 euros
Fallecimiento por accidente (adicional): capital por asegurado 7.665,00 euros
Fallecimiento por Accidente de Circulación (adicional): capital por asegurado 7.665,00 euros
Incap. Permanente Absoluta para todo trabajo por accidente: capital por asegurado 0,00 euros
Incap. Permanente Absoluta para todo trabajo por acc. Circulación: capital por asegurado 0,00 euros
Incapacidad Total para Profesión Habitual: 7.665,00 euros
En el segundo folio de dicho modelo de solicitud se contienen definiciones, entre ellas la de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo ("es la situación física irreversible, provocada por accidente o enfermedad originados independientemente de la voluntad del asegurado, que le inhabilita por completo para toda profesión u oficio") y la de Incapacidad Permanente Total para profesión habitual ("es la situación física irreversible, provocada por accidente o enfermedad originados independientemente de la voluntad del asegurado, que le inhabilita para la realización de las tareas de su profesión habitual o de una actividad similar propia de su formación y conocimientos profesionales, y siempre que pueda dedicarse a otra distinta")
Dicha solicitud se acompañó de TC2 de trabajadores, entre ellos los de D. Carlos Jesús .
En fecha 6 de noviembre de 2013 se extendió póliza (núm. NUM002 ) de seguro por los riesgos y capitales cuya cobertura se incluyó en la solicitud, con efectos entre el 25 de septiembre de 2013 y el 25 de septiembre de 2014.
Efectuada reclamación por D. Carlos Jesús por capital de 7.665 euros a la Compañía Aseguradora tras la declaración de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, ZURICH contestó a dicha reclamación lo siguiente:
"Muy Sr. Nuestro,
En relación a la tramitación del expediente de referencia, le comunicamos que del estudio de la documentación médica aportada, se desprende que usted padece Síndrome de Apnea Obstructiva del Sueño severa diagnosticada en 2004, un Trastorno de Ansiedad y Trastorno Depresivo Mayor desde 2012 y una patología neoplásica (Adenocarcinoma próstata) diagnosticada por biopsia prostática en junio de 2013.
Dicha situación en previa a la contratación de la póliza, de fecha 25 de septiembre de 2013, y de haberse conocido no se hubiese aceptado la suscripción del Seguro de Vida.
Por este motivo, lamentamos comunicarle que nos vemos en la obligación de rechazar el siniestro, de conformidad con los dispuesto en las Condiciones Particulares, artículo 5 Riesgos excluidos, punto g) Las consecuencias de enfermedades o accidentes originados con anterioridad a la inclusión del Asegurado en este Seguro. Asimismo, le informamos que el Contrato de Seguro ha quedado anulado y sin efecto alguno.
Por nuestra parte damos por concluida la tramitación del siniestro y quedamos a su disposición para cualquier aclaración que precise."
En fecha 08.10.2014 se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC por D. Carlos Jesús frente a ZURICH VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.U. y GARCÍA TOYOS, S.L., en reclamación de cantidad, compareciendo las partes al acto de conciliación celebrado el día 30 de octubre de 2014, no llegándose a ningún acuerdo y teniéndose "celebrada sin avenencia".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz de fecha 21 de octubre de 2016 estimó parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador, condenando a la empresa al abono de la suma de 7.665 € en concepto de indemnización por su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. Se absolvía por el contrario a la Cia Aseguradora de los pedimentos
deducidos en su contra. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.
Propone en primer término su recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley...
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