STS 676/2018, 25 de Abril de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Quinta ) dictó sentencia el 21 de octubre de 2015 , cuyo fallo literalmente establecía:

Que estimamos parcialmente el presente recurso contencioso administrativo número 87/14, interpuesto por Industrias Lácteas Asturianas, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lydia Leiva Cavero, contra la Resolución del Ministro de Economía de 14 de febrero de 2014, que resuelve inadmitir el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 27 de junio de 2013, resolución que anulamos, y entrando en el fondo desestimamos la impugnación del Acuerdo del Banco de España de no incoar a Caixabank el expediente sancionador instado por la demandante, sin que proceda entrar en los restantes pedimentos.

No se hace pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales.

Contra la referida sentencia la representación procesal de la Gas Natural Servicios SDG, S.A. presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de fecha 16 de diciembre de 2015, en la que se mandó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas partes, la recurrente (Industrias Lácteas Asturianas, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y con fecha 10 de marzo de 2016 presentó escrito de interposición de recurso de casación, en el cual formuló los siguientes motivos de impugnación:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la LJCA por violación del deber de veracidad. Infracción de los siguientes preceptos: los artículos 60 y 66 de la Ley 44/2002, 18.1 de la CE, 4 y 5 de la Ley 26/1988 de 29 de Julio de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, así como el 18 que marca la competencia del Banco de España para reprimir las infracciones.

2. - Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por violación del deber de considerar los elementos relevantes obrantes en autos, e infracción de los artículos 24 CE y 218 de la LEC , por remisión de la Disposición Final de la LJCA.

3. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por actos propios del Banco de España, por infracción del artículo 7 del Código Civil .

Terminó el escrito solicitando que se case y anule la sentencia de instancia, y: «[...] previo rechazo de la pretensión de inadmisión suscitada. Se dicte sentencia que la anule, como asimismo se anulen las resoluciones administrativas impugnadas que negaron la apertura de expediente a Caixabank SA por los hechos controvertidos.»

Por auto de fecha 10 de noviembre de 2016 se admitió el recurso de casación, y mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de enero de 2017 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas, a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, y en escrito presentado en fecha 14 de febrero de 2017, el Abogado del Estado solicitó: «[...] por impugnado el recurso de casación y por formulada oposición frente al mismo para resolverlo mediante sentencia que lo desestime. Con costas. »

La representación del Banco de España presentó escrito en fecha 21 de febrero de 2017 y solicitó: «[...] se dicte sentencia por la cual declare la inadmisión de los motivos primero y tercero del recurso de casación interpuesto por Industrias Lácteas Asturianas, S.A. contra la Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2015 en el procedimiento ordinario n° 87/2014 y, en todo caso, desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto, con condena en costas a la parte recurrente.»

Y en escrito presentado en fecha 22 de febrero de 2017, Caixabank, S.A, solicitó: «[...] se desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente, pues así procede en derecho.»

Por providencia de fecha 1 de marzo de 2018 se designó nuevo Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 10 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada el 21 de octubre de 2015 por la Sección Quinta de la Audiencia Nacional , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por INDUSTRIAS LÁCTEAS ASTURIANAS S.A. (en adelante ILAS) contra la Resolución del Ministro de Economía de 14 de febrero de 2014, que resolvió inadmitir y en cualquier caso desestimar el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 27 de junio de 2013, por el que, tras recibir denuncia contra Caixabank S.A. (en adelante Caixabank) decidió no incoar expediente sancionador a esta entidad.

Antecedentes relevantes para la resolución del presente recurso.

Para la adecuada resolución de este recurso conviene tener presentes los siguientes antecedentes consignados en la resolución administrativa originariamente impugnada y recogidos también en la sentencia recurrida:

[...] «1-Con fecha de entrada de 27 de febrero de 2013, D. Jacinto Gutiérrez Martín, en representación de la entidad "Industrias Lácteas Asturianas, S.A.", (en adelante, "ILAS" o la recurrente), presentó en el Registro General de la sede central del Banco de España un escrito de denuncia contra Caixabank, S.A. (en adelante, la entidad), por considerar que la entidad financiera había incumplido la normativa reguladora de la "Central de Información de Riesgos del Banco de España" (en adelante, "CIR"), al declarar indebidamente la existencia de un riesgo de mora por parte de ILAS, que, a juicio de ésta no se correspondía con la realidad.

En opinión de ILAS, la actuación de la entidad bancaria podría ser constitutiva de varias infracciones muy graves y graves tipificadas en los artículos 4 y 5 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (en adelante, "LDIEC") y, por ello, solicitaba la incoación a dicha entidad bancaria, sus directivos, administradores y socios de un expediente disciplinario y la imposición de las sanciones correspondientes.

Concretamente los hechos denunciados eran los siguientes:

a) A lo largo de varios años, ILAS mantuvo relaciones contractuales con la empresa instructora Mark-Astur Obras y. Servicios S.L. (en adelante, "Mark-Astur") cuyo objeto era la realización de obras en sus instalaciones. Los pagos correspondientes se realizaban mediante la aceptación de letras de cambio que aquélla mercantil, por su Parte, cedía en descuento a distintas entidades de crédito.

b) En 2009, según manifestaba ILAS, el administrador de Mark-Astur falsificó, en una serie de letras de cambio, la firma de ILAS como aceptante, y procedió a su descuento en, entre otras entidades de crédito, Caixabank. Al resultar las letras impagadas a su vencimiento, por parte de Caixabank se procedió a reclamar su pago a ILAS.

c) Los anteriores hechos estarían sometidos a conocimiento de los Tribunales Penales: en concreto, ante el Juzgado de Instrucción n° 1 de Luarca (Asturias) se está instruyendo él Procedimiento Abreviado 891/2009, en el que tanto ILAS como Caixabank se encuentran personadas.

En el marco de este procedimiento, el administrador de Mark-Astur inicialmente reconoció la falsificación de las letras si bien posteriormente cambió su declaración ante el juzgado, manifestando que las firmas que constaban en las letras, supuestamente aceptadas por ILAS y descontadas en Caixabank, eran verdaderas y lo falso era que correspondieran a facturas por servicios al tratarse, presumiblemente, de lo que en el argot empresarial se denomina "papel pelota".

d) A pesar de ser conocedora de la controversia existente sobre la legitimidad de las letras, desde el año 2009, Caixabank habría venido reclamando a ILAS su pago, llegando incluso a declarar en la CIR la existencia de una deuda sin recurso de 1.999.000€, por riesgo financiero, de ILAS, la cual, en la declaración de diciembre de 2012, aparecía en situación de mora, por cuotas vencidas con antigüedad superior a tres meses.

A la vista de ello, ILAS presentó, con fecha 8 de febrero de 2013, una reclamación ante la CIR, solicitando la cancelación de los riesgos declarados, de acuerdo con las previsiones flete Circular 3/1 995, del Banco de España, de 25 de septiembre.

e) ILAS solicitaba la incoación de un expediente disciplinario a Caixabank por considerar que, a su entender, dicha entidad había incurrido en un incumplimiento de su deber de veracidad informativa sobre los datos declarados a la CIR, y de veracidad de sus cuentas, tipificados como infracción muy grave en el artículo 4.i) y j) y como infracción grave en el artículo 5.1) y n) de la LDIEC.

2.- E| escrito de denuncia se recibió en el Departamento Jurídico del Banco de España que, seguidamente, lo trasladó a la CIR, solicitando información sobre la reclamación presentada por la sociedad denunciante así como cuantos antecedentes considerasen de interés sobre dicha denuncia.

En contestación a esta petición, la CIR comunicó al Departamento Jurídico el resultado de la reclamación, tramitada a instancias de la, ahora, recurrente, contra Caixabank, dirigida a la rectificación de los datos declarados a la CIR, la cual se resume en los siguientes puntos:

(i) En un primer momento, la entidad, en respuesta a la reclamación planteada por ILAS, manifestó que procedía la suspensión del riesgo declarado por la operación sin recurso de 1.999.000 € -sin ofrecer detalles de dicha operación-, por aplicación del artículo 66 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (en adelante, Ley 44/2002), al constar acreditada la existencia de un procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Luarca (Asturias), dirigido a declarar la inexactitud de los datos declarados.

(ii) Como complemento de la anterior comunicación, con fecha 29 de abril de 2013, la entidad remitió a la CIR un nuevo escrito mediante el que aclaraba que la operación sin recurso en mora por importe de 1.999 mil euros, declarada en el proceso 12/2012, correspondía al contrato núm. 620101006334 98 en el que ILAS figuraba como deudor de fectoring", por su condición de librado de las letras de cambio descontadas. Asimismo informaba de que existía un proceso judicial en curso ante el Juzgado de Instrucción num. 1 de Luarca (con el n° 891/09), en el que se discutía la autenticidad de las letras origen de la deuda, y que estaba todavía pendiente de resolución, por lo que la cantidad amada a la referida sociedad seguía figurando en sus balances.

(iii) En consideración a la situación expuesta, la CIR informó a la sociedad ahora recurrente de que, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 44/2002 , se procedía al bloqueo de la información declarada por Caixabank hasta que se resolviera el procedimiento judicial iniciado y se tuviera constancia de la sentencia firme recaída en el mismo.

3- Con base en las actuaciones de comprobación, realizadas por la CIR en relación con la petición expresa de la recurrente de incoación de un expediente disciplinario contra Caixabank, la Comisión Ejecutiva del Banco de España, en su sesión de 27 de junio de 2013, acordó que no procedía la incoación del expediente en la medida que la declaración a la CIR de los riesgos de crédito había sido efectuada, por parte de dicha entidad, en cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 60 de la Ley 44/2002 .

En virtud de lo establecido en el artículo 11.2 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por oficio del Director del Departamento Jurídico del Banco de España de 2 de julio de 2013, con registro de salida del día 4 siguiente, se dio traslado de dicho Acuerdo a ILAS, en su calidad de denunciante, que lo recibió el día 5 de julio de 2013.

4- Recibida la comunicación del Acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, de 27 de junio de 2013, la ahora recurrente, por escrito de fecha 9 de julio de 2013, solicitó del Banco de España información acerca de la condición de dicho Acuerdo como acto administrativo definitivo, y en caso afirmativo, del régimen de recursos que contra el mismo cabían, cuestiones a las que no se hacía mención en el oficio de 2 de julio de 2013.

A dicho requerimiento de información contestó el Banco de España por escrito de fecha 24 de julio de 2013 en el que, en esencia, se expresaba el régimen de recursos posibles frente a los actos del Banco de España, razonándose asimismo que para su interposición, era requisito necesario tener legitimidad para ello, cualidad que exige la ostentación de un interés legítimo y que no confiere, per se, la mera condición de Anunciante.

5- Con fecha 6 de agosto de 2013, D. Jacinto Gutiérrez Martín, en nombre y representación de INDUSTRIAS LÁCTEAS ASTURIANAS, S.A. ha interpuesto ante el Ministerio de Economía y Competitividad recurso de alzada contra el referido Acuerdo de Comisión Ejecutiva del Banco de España de 27 de junio de 2013, por el que, tras aducir los argumentos que a su derecho convienen y a los que, seguidamente, en los fundamentos de derecho de esta resolución se responderá, interesa que se anule el referido Acuerdo y se ordene la apertura del expediente sancionador a la entidad bancaria.

6- Previa su reclamación por la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Justicia del Ministerio de Economía y Competitividad, por escrito con registro de salida del Banco de España, de 23 de octubre de 2013, se remitieron a dicha Unidad los antecedentes con un informe, emitido por el Director del Departamento Jurídico del ... del Banco de España.

Partiendo de estos Antecedentes, en los Fundamentos de derecho analiza en primer lugar si la hoy parte demandante ostenta legitimación activa para la formulación del recurso de alzada, examinando para ello la relación existente entre el contenido del Acuerdo impugnado y los derechos e intereses jurídicos, de los que, al respecto, dicha Sociedad es titular.

Tras llegar a la conclusión de que la hoy actora carece de legitimación y por lo tanto debe inadmitirse el recurso de alzada, entra a conocer si el Acuerdo impugnado es conforme a derecho, y en consecuencia si aún en el caso de acordar admitir a trámite el recurso debería desestimarse.

Termina con la siguiente parte dispositiva:

"En consecuencia con lo anteriormente expuesto, se resuelve INADMITIR, y cualquier caso DESESTIMAR el recurso de alzada interpuesto por D. Jacinto Gutiérrez Martín en nombre y representación de INDUSTRIAS LÁCTEAS ASTURIANAS S.A, contra el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, de 27 de junio de 2013, por el que, tras denuncia contra la entidad financiera, decidió no incoar expediente sancionador a Caixa Bank S.A.".»

Sobre el motivo de casación referido a haber infringido la sentencia recurrida el deber de considerar los elementos relevantes obrantes en autos.

I . Por razones de lógica procesal, debemos comenzar el análisis del presente recurso por el segundo de los motivos de casación enunciados por la parte actora, la cual sostiene -al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA - que la sentencia recurrida, al omitir tomar en consideración al dictar sentencia los elementos relevantes obrantes en autos, ha incurrido en infracción de los artículos 24 CE y 218 de la LEC (de aplicación supletoria al recurso contencioso-administrativo). Este último dispone:

Artículo 218. Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación.

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

   El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

   2. Los " elementos trascendentes para su pronunciamiento" que, según la recurrente, no ha tomado en la debida consideración la Sala de instancia son los siguientes:

      (i) La sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 6 de marzo de 2015 , aportada al recurso contencioso-administrativo (cuya firmeza, aducida por la parte recurrente, no es negada por las recurridas).

      (ii) El dato de que tanto Caixabank como el Banco de España han reconocido que, desde que existe la causa criminal por falsificación, ya debía haberse bloqueado la información declarada por Caixabank a la CIRBE.

      (iii) El dato de que ILAS, hasta avanzado diciembre de 2012, ignoraba figurar en la CIRBE con la deuda y los impagados (falsos) declarados por Caixabank.

      En relación con estos " elementos trascendentes" , conviene precisar que la SAP de Oviedo hizo constar los siguientes " Antecedentes de interés ":

      PRIMERO.- Antecedentes de interés: MARK ASTUR OBRAS Y SERVICIOS, S.L. mantenía relaciones comerciales con INDUSTRIAS LÁCTEAS ASTURIANAS, S.A. (ILAS).

      Asimismo había suscrito con CAIXABANK, S.A. una póliza de crédito para operaciones de descuento el 12-3-2009 y un contrato de cesión de créditos y facturas sin recurso el 24-3-2009, en razón de los cuales cedió a la entidad bancaria una serie de letras de cambio con vencimientos en el año 2009 y 2010, previo descuento a su favor del nominal, en las que ILAS figuraba como librado aceptante.

      Don Bernabe , Administrador único de MARK ASTUR, formuló denuncia a medio de escrito fechado el 15-12-2009 ante el Juzgado de Instrucción de Luarca, autoinculpándose de haber falsificado las dichas cambiales y otras más, y por auto de 16-12-2009 el juzgado de instrucción acordó la incoación de las Diligencias Previas 894/2009, que siguen en tramitación, y durante cuyo desarrollo tanto se personó como perjudicado ILAS como CAIXABANK, ésta a medio de escrito fechado el 9-1-2010, así como que Don Bernabe , el autoinculpado, remitió a los autos escrito fechado el 28-9-2010, en el que después se ratificó a presencia judicial, desdiciéndose de su manifestación de falsificación respecto de la letras en que ILAS aparecía como librado aceptante.

      De otro lado, y por su parte CAIXABANK, S.A. declaró a la Central de Información de Riesgos del Banco de España en junio del año 2009 un riesgo a cargo del titular ILAS por nominal de 1.589.000, que elevó a 1.999.000 € en la información de noviembre de ese año, declaración que mantuvo sin cambios hasta septiembre del año 2012, en que la situación de pago del titular del riesgo (ILAS) pasó a ser moroso con más de 21 meses transcurridos desde el vencimiento del riesgo, y comunicarse por el sistema a los interesados legitimados con clave M (en mora) desde octubre de ese año 2012.

      CAIXABANK había comunicado la cesión de las letras a ILAS a medio de burofax de 15-12-2009 e ILAS, por carta de 18-12-2009, le contestó informándole de que las cambiales habían sido falsificadas, según declaración autoinculpatoria del propio autor de la falsedad.

      No es hasta diciembre del año 2012 que ILAS conoce de su inscripción en el Centro de Información de Riesgos como titular de un riesgo por nominal de 1.999.000 € y se dirige a CAIXABANK, S.A. requiriéndola para que proceda a la rectificación del riesgo en el CIRBE, petición que CAIXABANK no atendió, emitiendo la oportuna declaración complementaria de cancelación dirigida al Bando de España, y por eso que ILAS formuló reclamación en marzo del año 2013 ante esa institución, ante lo que CAIXABANK procedió a contestar y dar de baja el riesgo para los procesos de diciembre del año 2012 y enero del año 2013, para luego, en marzo del año 2013, volver a dar de alta el riesgo al ser advertida por el CIR de que había aplicado e interpretado erróneamente el art. 66 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre , siendo su situación actual la de bloqueo (es decir el dto no se facilita a las entidades declarantes).

      Esto así, ILAS acciona frente a CAIXABANK, S.A. imputándole haber menoscabado su honor al haber comunicado al CIRBE su condición de titular de un riesgo en situación de mora, reclamándole daños y perjuicios, tanto morales como patrimoniales. CAIXABANK, S.A., en sustancia, se opuso aduciendo que se había limitado a cumplir con el mandato de información regulado en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, así como en la improcedencia de la petición de indemnización hecha por el actor con reserva de liquidación al no cuantificar, ni en forma aproximada, el perjuicio reclamado, ni establecer, siquiera, sus bases.

      El tribunal de la instancia entendió que el demandado se había limitado a cumplir la obligación de información impuesta por la precitada Ley y desestimó la demanda tanto por eso como porque por el actor no se había hecho concreción alguna del daño sufrido y su cuantía.

      No se conforma el actor; según explica en el apartado A.2 de su escrito de recurso, a su juicio, el debate no reside en si el demandado cumplió o no con la precitada norma, ni, en consecuencia, en el enjuiciamiento de su conducta en el ámbito administrativo, sino que su convicción es la de que no debe de figurar en ningún registro (sea el CIRBE o cualquier otro) "unos riesgos o impagos que no son verdaderos", de acuerdo con lo cual, fuera de su derecho a pedir la rectificación del Registro en vía administrativa con sustento de la CE y la LOPH 1/1982, tiene derecho a que desaparezca lo mal inscrito y se repare su fama (folio 701 apartado A.2.B del recurso), sosteniendo que la inscripción en el CIRBE perjudica su honor y fama, que la sentencia del TS de 5-6-2014 avala su pretensión y que es factible y tiene apoyo en la Ley procesal ( art. 219 L.E.C ) diferir para la ejecución la concreción y cuantificación del daño.

      El recurso se estima en parte.

      Asimismo, la citada sentencia establecía en sus Fundamentos:

      SEGUNDO.- (...) En el caso, la inscripción del riesgo en el CIRBE por nominal de 1.990.000 € viene informada por el Banco de España como producida con efectos de noviembre del año 2.009 y no es hasta el 18-2-2.009 que la recurrida conoce de la existencia del proceso penal al contestar la recurrente a su comunicación de la cesión de las letras de cambio, personándose la recurrida en las Diligencias Previas con efectos de enero del año 2.010."

      (...) la conclusión correcta es la de que el declarante (en este caso el recurrido) no podía ni debía de abstenerse de la declaración del riesgo aún a pesar de la apertura de las Diligencias Penales, de forma que al hacerlo no incurría en infracción del honor (art.2.2 LOPH), siquiera también es que del mismo modo venía obligado a comunicar la incidencia relativa a la existencia del proceso penal para provocar la suspensión o bloqueo de la consulta del riesgo y esto sí que le es reprochable al recurrido ".

      TERCERO.- Ahora bien, por lo mismo, procedió incorrectamente el demandado, afectando a la fama o prestigio del recurrente, cuando, lejos de comunicar la pendencia del proceso sobre el riesgo, lo que hizo fue informar de su situación de morosidad o incumplimiento.

      Esto es tanto más evidente e injustificado cuanto que el recurrido conoció por primera vez, a través del recurrente, la existencia del proceso a finales del año 2009 y se personó en los autos en enero del año 2010, que las letras afectadas por el proceso vencían el año 2010 y que no fue hasta septiembre del año 2012 cuando informó al Centro de la situación de pago del riesgo como moroso e integra un supuesto similar al contemplado en la sentencia del TS de 5-6-2014 , cuyas consideraciones huelga reproducir pues ya lo hace el recurrente, tan sólo añadir a aquéllas que la Orden ECO 697/2004, de 11 de marzo, que desarrolla la Ley 44/2002, en su disposición primera establece que las entidades declarantes deberán comunicar al CIRBE los datos que hubiesen declarado como erróneos "a la mayor brevedad, tan pronto como tengan conocimiento de que los datos que hubiesen declarado son erróneos de modo que se asegure que la información existente en el CIR sea exacta y refleja la situación actual de los riesgos en la fecha a la que se refieren", y lo mismo reitera la circular del BE 3/1995 (en su redacción dada por la 1/2004, de 29 de junio) vigente a la fecha de los hechos (y hoy sustituida por la 1/2003, de 24 de mayo) en su apartado 1.C de la Norma 5, cuyo apartado 4 precisaba a su vez que el CIR no podía modificar los datos declarados por las entidades, correspondiendo a éstas enviar las declaraciones complementarias con las oportunas rectificaciones o cancelaciones, que inmediatamente serían comunicadas a las entidades a las que el CIR hubiese cedido datos (Norma 8 letra C.).

      En suma y concluyendo que, efectivamente, la demandada incurrió en infracción de la fama y prestigio de la recurrente en cuanto pudo y debió comunicar al CIR la existencia del proceso penal y las dudas sobre la veracidad y exactitud del riesgo provocando el bloqueo de la cesión del dato, lo que no hizo, sino todo lo contrario esto es, comunicar su incumplimiento y su condición de moroso.

      Con base en lo expuesto, la Audiencia Provincial de Oviedo estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ILAS y en su parte dispositiva condenó a Caixabank a " Efectuar cuantos actos fuesen necesarios para rectificar o cancelar la inscripción del accionante en el CIR en relación al riesgo declarado al mismo que atañe a estos autos y de acuerdo con el resultado del proceso penal de referencia ", acordando, asimismo, " diferir a un proceso declarativo posterior la determinación de los daños y perjuicios, si se dan los requisitos legales ".

   3. La sentencia recurrida tras admitir la legitimación activa de la recurrente, que había sido negada por la Administración, pasa a valorar la actuación de Caixabank, concluyendo que " no se dan los presupuestos necesarios para la comisión de la falta y en consecuencia que el archivo acordado en su día por el Banco de España es conforme a Derecho ".

      Esta conclusión la sustenta en las siguientes consideraciones:

      En efecto, la situación de riesgo es manifiesta, y también que la Sociedad actora que está atendiendo a su vencimiento letras descontadas por Mark-Astur, que están firmadas y aceptadas por ella, ha de aceptar que a su impago se dé cuenta del riesgo al CIR, considerando la Sala que el hecho de que exista una causa penal sobre la autenticidad de las letras no elimina la existencia de este riesgo, e igualmente considera que la omisión de comunicar la existencia de la causa penal al CIR no puede originar el efecto pretendido, incoación de un procedimiento sancionador, ya que, hasta la terminación del procedimiento penal la situación no elimina la existencia real del efecto cambiario y el ejercicio de las correspondientes acciones, habida cuenta la operación de descuento, por lo que la obligación exigida a la entidad financiera que ha facilitado el dato en cumplimiento de la norma, solo tras una declaración judicial en tal sentido quedará sin efecto, ello al margen de las medidas cautelares que hayan podido adoptarse.

      Si bien tal conclusión puede considerarse desmesurada y dañosa para quien puede ser víctima de un delito, no se estima así, atendida a la redacción del artículo 66 de la repetida Ley 44/2002 , respecto a los derechos de acceso, rectificación y cancelación, que anuda a la solicitud de rectificación o cancelación de datos formulada ante el Banco de España la automática suspensión por éste de los datos sobre los que versa la solicitud, de modo que la parte tiene el instrumento idóneo para combatir en todo momento el dato o su contenido, con la eficacia garantizada de su inmediata suspensión.

      Finalmente, indicar que el resultado de la prueba tendente a demostrar que por el Banco de España se ha actuado respecto a otras entidades bancarias en forma contraria a la seguida en autos, no acredita que se haya dispensado respuesta desigual para supuestos iguales, al margen que en cuanto a la pretensión de incoar expediente ha de estarse con todo rigor al hecho y las circunstancias particulares que concurren en cada caso, que no son extrapolables en sus consecuencias.

   4. Cabe constatar que en la fundamentación de la sentencia recurrida no expresa la Sala de instancia haber procedido a efectuar una valoración conjunta de la prueba practicada (limitada, en realidad, a la documental, tal como refleja el Antecedente de Hecho Quinto de la sentencia impugnada).

      Por otra parte, a lo largo de la sentencia de la Audiencia Nacional no se hace mención ni referencia a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, resolución judicial firme que fue incorporada al recurso contencioso-administrativo y que se pronunció en relación con la actuación de Caixabank en los rotundos términos que antes hemos indicado, declarando que si bien Caixabank estaba obligada a comunicar el riesgo, también lo estaba a comunicar la incidencia relativa a la existencia del proceso penal para provocar la suspensión o bloqueo de la consulta del riesgo, obligación que -afirma la Audiencia Provincial- incumplió Caixabank " cuando, lejos de comunicar la pendencia del proceso sobre el riesgo, lo que hizo fue informar de su situación de morosidad o incumplimiento ".

      Esta circunstancia comporta que no pueda afirmarse que la Sala de instancia haya tomado en consideración y, consecuentemente, haya valorado, un elemento probatorio que tenía a su disposición y cuya relevancia parece indiscutible en relación con el objeto del pleito, porque no debemos perder de vista que en este caso no se trataba de decidir si se imponía o no sanción a Caixabank, sino de constatar si existían o no indicios suficientes de una eventual infracción atribuible a Caixabank que pudieran y debieran conducir a incoar en su contra un expediente sancionador.

      Y, a este respecto, una resolución judicial firme -como la SAP de Oviedo- que se manifiesta en los términos expuestos, que están directamente relacionados con la violación por parte de Caixabank del deber de veracidad en la declaración del riesgo (que comporta la exactitud y actualización de los datos) no puede ser ignorada -atendiendo a lo previsto en el Capítulo II del Título I de la Ley 26/1988, en relación con el artículo 60 de la Ley 44/2002 - cuando de lo que se trata es de decidir si existen indicios de infracción que deban determinar la incoación de expediente sancionador, con independencia del resultado final de éste.

      En consecuencia, aunque la regla general en materia probatoria es la de que la valoración de la prueba corresponde a la soberanía de la Sala de instancia (por todas, baste citar la reciente STS nº 656/2018, de 23 de abril, RC 95/2016 ), tal regla admite excepciones cuando, como en este caso, la convicción de la Sala de instancia se ha formado incorrectamente por no haber tomado en consideración un elemento probatorio relevante en relación con el objeto del pleito que tenía a su disposición y de cuyo análisis ha prescindido absolutamente.

      En consecuencia, sin necesidad de examinar los restantes motivos de casación, concluimos que procede casar la sentencia recurrida.

Nuevo enjuiciamiento del recurso contencioso-administrativo.

Una vez casada la sentencia recurrida, procede que resolvamos lo procedente, conforme a las previsiones del artículo 95.2 de la LJCA .

Y a este respecto, en coherencia con lo expuesto, es claro que lo procedente es ordenar que el Banco de España, admita la legitimación de ILAS e incoe expediente sancionador a Caixabank pues, con independencia de lo que finalmente resulte de dicho expediente, lo cierto es que una sentencia firme de la Audiencia Provincial de Oviedo ha apreciado el incumplimiento por parte de Caixabank de su obligación de comunicar al CIR la existencia de un proceso penal directamente relacionado con el riesgo declarado, con consecuencias perjudiciales para ILAS.

Por tanto, al margen de que, formalmente, no pueda reputarse correcta una resolución que, tras declarar la inadmisión por falta de legitimación activa del denunciante, entre al fondo y desestime, lo cierto es que los indicios concurrentes eran suficientes para que el Banco de España no hubiera adoptado una decisión de rechazo a limine y sí, por el contrario, para que hubiera ordenado la incoación de expediente sancionador a Caixabank, en el que, con la debida contradicción, se tendría que dilucidar si la conducta de esta entidad fue o no constitutiva de infracción.

Conclusión y costas.

A tenor de lo expuesto en los precedentes Fundamentos, procede declarar haber lugar al presente recurso de casación, casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso-administrativo, anular la resolución dictada por el Banco de España por no ser conforme a Derecho, ordenando a éste que, admitiendo la legitimación activa de ILAS, incoe el correspondiente expediente sancionador a Caixabank.

Conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA , no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia ni en este recurso de casación.

Haber lugar al recurso de casación nº 27/2016 interpuesto por la representación procesal de INDUSTRIAS LÁCTEAS ASTURIANAS, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 21 de octubre de 2015, en su recurso contencioso-administrativo nº 87/2014 y, en consecuencia, casar la sentencia recurrida.

Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por INDUSTRIAS LÁCTEAS ASTURIANAS, S.A., contra la Resolución del Ministro de Economía de 14 de febrero de 2014, que resolvió inadmitir y en cualquier caso desestimar el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 27 de junio de 2013, y ordenar al Banco de España que admita la legitimación de ILAS e incoe expediente sancionador a Caixabank.

Tercero.- No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia ni en este recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas D.ª Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.