ATS 470/2018, 1 de Febrero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Tercera), se ha dictado sentencia de 23 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1185/2016 , dimanante del procedimiento abreviado número 88/2016, por la que se condena a Indalecio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 673.507 euros, sin declaración de responsabilidad personal subsidiaria, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales; y a Patricio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra salud pública de sustancias que causan grave daño a salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 673.507 euros, sin declaración de responsabilidad personal subsidiaria, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Asimismo, se absolvía a Justiniano del delito contra la salud pública, por el que venían siendo acusado.

Contra la sentencia anteriormente citada, Patricio y Indalecio , formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 27 de junio de 2017, en el recurso de apelación 70/2017 , desestimándolos en su totalidad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Patricio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Paulo José Trujillo Castellano, y Indalecio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Gonzalo Mauricio Santander Illera, formulan recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Patricio :

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución .

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal .

5. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 66.6 y 72 del Código Penal en relación con los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal .

   Indalecio :

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con las debidas garantías.

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Estima que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho al secreto de las comunicaciones postales, apoyándose en el Pleno de esta Sala de 4 de abril de 1995, que considera a los paquetes como correspondencia postal «al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial».

   Argumenta que se procedió al punzamiento del paquete, sin autorización judicial, y a su apertura sin presencia judicial, tal y como exigen los artículos 279 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sostiene que esta diligencia de apertura, al estar desprovista de las garantías que la legitiman, deviene nula.

   Por último, señala que no se ha acreditado, al no constar dato alguno en las actuaciones que así lo evidencie, que el paquete intervenido se hubiera remitido en régimen de etiqueta verde o abierto.

   Consecuentemente, estima que, en el presente caso, la prueba citada deviene nula, por efecto de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que, al margen de esa prueba, no existe ninguna otra suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia a su favor.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran, en síntesis, como probados en el presente procedimiento, que el día 19 de enero de 2016, se detectó por los funcionarios de la Unidad de Análisis de Riesgo del Servicio de Vigilancia Aduanera (de la Agencia Estatal Tributaria) destinados en el Aeropuerto de Madrid- Barajas, la existencia de un paquete, procedente de Santo Domingo (República Dominicana) con número de conocimiento aéreo NUM004 ; concretamente en el almacén de depósito temporal de la empresa WFS, ubicado dentro del recinto aduanero de la Aduana de Barajas.

   El paquete, envuelto en plástico, contenía un mueble de madera, y presentaba un peso bruto declarado de 72 kilogramos. Fue sometido a observación mediante Rayos X, detectándose una densidad en determinadas zonas compatible con sustancias estupefacientes. Como remitente figuraba Agapito , con domicilio expresado en C/ DIRECCION000 , N° NUM000 , Santo Domingo, y su destinatario era Indalecio .

   Ante el resultado de la observación anterior, la Unidad de Análisis de Riesgo de la Administración de Aduanas procedió a punzar el paquete mencionado, detectando una sustancia de polvo blanco, que dio positivo a cocaína, al aplicarle el producto reactivo narcotest. Por tal razón, la Unidad Aduanera solicitó del Juzgado de Instrucción de Guardia autorización para que permitiese la entrega del envío a su destinatario, sin perjuicio de su seguimiento, y previa apertura del paquete y sustitución de los envoltorios que contuviesen la sustancia detectada por otros de contenido inocuo. Mientras se tramitaba dicha operación, el paquete estuvo perfectamente identificado en las dependencias aduaneras del Aeropuerto, donde se produjo la mencionada sustitución de la sustancia, previa autorización judicial, mediante resolución motivada de 21 de enero de 2016.

   En el interior del mueble, ocultos en espacios dispuestos a modo de cámara, se hallaban seis paquetes, envueltos en plástico negro, de tamaño libro, que contenían una sustancia que resultó ser cocaína.

   Tras el oportuno envío a la delegación de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, los mencionados paquetes dieron como resultado el siguiente análisis:

   1. paquete: 1008,8 gramos de cocaína. 67,4% de pureza (679,93 gramos puros);

   2. paquete: 1001,1 gramos de cocaína. 67,4% de pureza (674,74 gramos puros);

   3. paquete: 999,9 gramos de cocaína. 66,1% de pureza (660,93 gramos puros);

   4. paquete: 1.004,70 gramos de cocaína, con pureza del 67,4%, equivalentes a 677,16 gramos puros;

   5. paquete: 1.002,20 gramos de cocaína con 68,1% de pureza (682,49 gramos puros);

   6. paquete: 1.004,60 gramos de cocaína, con 66,2% de pureza (664,38 gramos puros).

   Su valor en el mercado ilícito hubiese alcanzado los 224.502,4 euros.

   Sobre las 10:40 horas del mismo día acudió nuevamente al Aeropuerto el acusado Indalecio a recoger personalmente la mercancía, cuyo contenido y naturaleza estupefaciente conocía, y que tenía pensado entregar a terceras personas. Llegó a las inmediaciones del almacén de la empresa WFS, conduciendo un vehículo de su propiedad, en el que se cargó, en su presencia, el mueble recibido de la República Dominicana, dirigiéndose a continuación el acusado a la calle donde residía, siendo seguido -sin que el acusado lo advirtiera- por agentes de la Guardia Civil.

   Sobre las 19:30 horas, Indalecio llevó la repetida mercancía a la CALLE000 , en cuyo número NUM001 , residía con su familia el también acusado Justiniano .

   Vivía también en aquella época en ese domicilio -de pequeñas dimensiones- el también acusado Patricio .

   Sobre las 20:00 horas, Patricio entró en contacto con Indalecio , que se encontraba en el interior del vehículo, y le entregó una documentación, de la que se comprobó, posteriormente, que correspondía a la del paquete remitido. Patricio requirió la ayuda de Justiniano y éste descendió de la vivienda. Entre los tres se disponían a descargar el paquete que contenía el mueble portador de la droga, y en el momento en que iniciaban esta operación, fueron detenidos por agentes de la Guardia Civil.

   El destino de la droga, que conscientemente manejaron Patricio y Indalecio , era su distribución a terceras personas.

   Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior para desestimar la alegación de la parte recurrente merecen pleno refrendo. Señalaba el Tribunal Superior de Justicia que, del examen de las actuaciones, se desprendía que se recibió en el Aeropuerto de Madrid-Barajas un paquete envuelto en plástico, que contenía un mueble de madera, con un peso bruto de 72 kilos y que, al ser sometido a la prueba de Rayos X, se apreció un cambio en la densidad en ciertas partes, que era compatible con la presencia de sustancias estupefacientes. En virtud ello, la Unidad de Análisis de Riesgos de la Administración de Aduanas procedió a punzar el paquete, obteniendo un polvo blanco, que dio positivo a la prueba de narcotest. Consecuentemente, la Unidad de Análisis de Riesgo puso esta circunstancia en conocimiento del Juzgado de Instrucción de Guardia y solicitó autorización para verificar la entrega controlada del paquete y la sustitución de los envoltorios con sustancia tóxica, por otros inocuos. El Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, a la sazón en funciones de guardia, autorizó con fecha 19 de enero de 2016 la entrega controlada y la retirada de la sustancia estupefaciente y su sustitución por otra de carácter inocuo.

   El Tribunal Superior estimaba que esta situación era plenamente legítima, sobre la base de la legislación interna y de los instrumentos internacionales aplicables al caso, que distinguían esencialmente, entre lo que era el envío postal y el envío de correspondencia. A partir de esta premisa, señalaba el Tribunal Superior que no constaba en el paquete mención alguna a que contuviese objetos personales o íntimos y que, en atención a las características del propio paquete y a la declaración de contenido, no había nada que sugiriese que podía contenerse mensajes de carácter personal.

   Finalmente, recordaba el Tribunal Superior que la injerencia resultaba, en todo caso justificada. Existía una evidente proporcionalidad de la medida, que fue valorada y ponderada por el Juez, sobre la base de la información suministrada en uso y ejercicio de sus funciones por la Unidad de Vigilancia Aduanera.

   Los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia resultan plenamente plausibles. Es indudable que constituye una de las funciones de la Unidad de Vigilancia Aduanera adoptar las medidas pertinentes para evitar que, al amparo del derecho al secreto de la correspondencia o de las comunicaciones postales, se burlen las reglas internacionales y se propague el tráfico de sustancias estupefacientes. Esta idea básica subyace en la profusa reglamentación internacional que procura evitar la difusión del consumo del tráfico de sustancias ilícitas. Así lo reflejan las Actas del Convenio de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado nº 62 de 14 de marzo de 2005.

   Por otra parte, conviene traer aquí a colación la doctrina de esta Sala referente al régimen de protección constitucional de la correspondencia y del envío postal. Por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala 115/2015, de 5 de marzo , respecto de un caso análogos al presente, se pronunciaba en los siguientes términos:

   "[...]esta Sala en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 4 abril 1995 ya entendió que, aunque los paquetes postales debían ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que contuvieran mensajes personales de índole confidencial, quedaban en todo caso excluidos los que se enviaban abiertos y aquellos que se enviaban en régimen de "etiqueta verde", supuestos en que "el reconocimiento de los envíos postales podía efectuarse de oficio y sin formalidades especiales", por cuanto suponían la existencia de una expresa declaración del remitente acerca de su contenido lo que excluiría la posibilidad de que contuviera mensajes u otro signo de correspondencia ( STS. 103/2002 de 18.1 ).

   Posteriormente la STC. 281/2006 de 9.10 , distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a ésta la protección constitucional, afirmando que "la noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales". En este sentido, se dice, "la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia".

   En esta sentencia se excluyó de la protección constitucional al secreto de las comunicaciones postales "aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11 de diciembre , F. 3)", y aquellos otros que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo".

   Teniendo en cuenta que lo que se protege es el secreto de la comunicación postal, entendió el Tribunal Constitucional que "quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido".

   Por su parte esta Sala, en la STS nº 185/2007, de 20 de febrero , además de hacerse eco de las precisiones contenidas en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, se señaló que ya con anterioridad había establecido la distinción entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que "deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( SS. 5.2.97 , 18.6.97 , 7.1.99 , 24.5.99 , 1.12.2000 , 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las SSTS 404/2004 , que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 699/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido ( SSTS 18.6.97 , 26.1.1999 , 24.5.99 , 26.6.2000 )".

   Así mismo, esta misma resolución citada afirmaba que "tampoco gozaría de cobijo constitucional el presunto derecho invocado, aunque se contemplaran los actos realizados por la Policía y agentes de Aduanas con posterior intervención de la comisión judicial, desde la perspectiva del derecho a la intimidad personal ( art. 18-1º C.E .), sobre todo cuando no consta en el paquete postal mención alguna sobre la posibilidad de contener objetos personales e íntimos y de sus características externas no se infiere que la finalidad del continente fuera ésta. Pero aunque pudiera afirmarse (de un objeto cualquiera) la condición de personal e íntimo, su inspección o control cumple las dos exigencias que la Constitución impone a la afección de este derecho fundamental: su previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad".

   En el caso presente, como se ha hecho observación por el Tribunal Superior, no constaba ninguna referencia objetiva que pudiese llevar a presumir que el paquete contenía correspondencia, y por su declaración de contenido y sus dimensiones y naturaleza no parecía apto para esta finalidad, por lo que, aunque no se hubiese expedido bajo etiqueta verde, no estaba amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones. En segundo lugar, la Unidad de Valoración de Riesgo, en virtud de lo dispuesto en el Convenio de Washington, apreció en el scanner un cambio en la densidad de una sustancia oculta en el mueble, que sugería que se podía tratar de droga. A partir de esta apreciación, se procedió, según el Protocolo, a realizar un punzamiento, obteniendo una sustancia que dio positivo al narcotest. Acto seguido, la Unidad de Valoración solicitó al Juez la autorización para la entrega vigilada y la sustitución de la sustancia por otra inocua, habida cuenta de que iba a circular como si se tratase de un paquete inofensivo y ello, obviamente, implicaba un riesgo. El Juzgado de Instrucción número 28, así lo hizo en auto de 19 de enero de 2016 .

   La actuación policial se ajustó a los cánones constitucionales. No era precisa ni la autorización judicial para el punzamiento del mueble ni la presencia judicial para la sustitución de la sustancia prohibida. Así lo establecía la sentencia de esta Sala 309/2017, de 28 de abril , que recordaba literalmente que "no se está ante la apertura de la correspondencia, sino de un paquete postal", fuera de la protección constitucional.

   Consecuente con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Aduce que, examinando los momentos de recogida, custodia y examen de la droga (acta de apertura de fecha 19 de enero de 2016 al folio 143 de las actuaciones, la diligencia de custodia y depósito de la sustancia estupefaciente al folio 145), y el que documenta la entrega a farmacia, se constata que existe una ruptura en la cadena de custodia, precisamente por la discrepancia numérica a la hora de identificar el alijo en los diferentes pasos de la cadena; como lo pone de manifiesto las discrepancias numéricas, que aparecían en las diferentes actas elaboradas por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil y por Vigilancia Aduanera.

   Considera que, a partir de lo anterior, era imposible determinar con plena rotundidad y sin ningún género de duda, que el contenido del paquete que tenía como destinatario Indalecio y en el que se sustentaba la acusación, se correspondiese precisamente con las sustancias analizadas por el Laboratorio de Sanidad.

2. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. de 27 de enero de 2010 , de 26 de julio de 2011 , de 14 de octubre de 2011 ; 2012, de 25 de abril de 2012 , de 13 de febrero de 2013 ; y de 12 de diciembre de 2013 ). ( STS 208/2014, de 10 de marzo ).

3. La cuestión fue resuelta acertadamente en apelación. La discrepancia numérica apreciada entre los documentos citados obedecía a un simple error material, sin entidad para albeorgar dudas justificadas sobre la identidad de la sustancia intervenida.

   El Tribunal Superior de Justicia se remitía, en relación a la alegación formulada por el recurrente, a los argumentos expuestos por el órgano de instancia, que de forma muy minuciosa, desechaba la alegación formulada por la defensa de Patricio . A vista de la documental obrante en autos, en particular, a partir del informe elaborado por el agente NUM002 , que obraba a los folios 109 y 110 del Rollo de Sala, se esclarecían los diferentes pasos que había sufrido la sustancia intervenida, desde su incautación, hasta su llegada al Servicio de Inspección Farmacéutica de Control de Drogas el día 28 de enero de 2016. Durante todo ese tiempo, constaba que la sustancia se halló custodiada en la caja de seguridad de la Aduana de la Terminal T4 del Aeropuerto de Madrid. El agente que elaboró el citado informe lo ratificó en el acto de la vista oral, haciendo constar que los números de identificación que figuraban no eran sino reflejo de un simple error de transcripción.

   Razonaba el Tribunal de apelación que, por simple comparación entre el número que constaba en el auto, por el que se acordaba la entrega vigilada, y el que constaba en el documento anexo al atestado, se apreciaba que la única diferencia radicaba en un digito, en concreto, el octavo, mientras que, al tiempo, podía observarse la total coincidencia de los restantes datos, como la naturaleza del bien, el remitente y el destinatario, o la compañía de transportes que la había traído, lo que llevaba, en un razonamiento totalmente compatible con las reglas de la lógica, a concluir que la sustitución de ese octavo dígito, en definitiva, un 1, por un 4 (el número auténtico era el NUM003 y no el NUM004 ), no era sino una simple equivocación, un error material, sin otra relevancia. Además, subrayaba el Tribunal Superior que para dilucidar esta aparente confusión, el órgano de instancia dispuso de las declaraciones de los guardias civiles y de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera intervinientes. Valorando todo este acervo probatorio, el Tribunal consideraba bien fundamentado concluir que la sustitución de ese octavo dígito en el oficio (un 1 por un 4, de grafía parecida, en escritura manuscrita) que se envió al Juez de guardia, determinó que la Magistrada instructora arrastrase esa equivocación material, pero que ahí se colmaba toda su importancia. Como se ha dicho, los restantes datos, que identificaban al paquete, permitían establecer la identidad del paquete y de la sustancia y considerar que esa diferencia en los números carecía de cualquier otro valor que el de un simple error material, sin relevancia alguna.

   Concluía, a partir de todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia estimando que no existía ninguna razón -fuera del error material citado- que justificase, de manera lógica, albergar dudas sobre la identidad en su naturaleza y cantidad de las sustancias intervenidas.

   Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior están exentos de arbitrariedad y se cohonestan con las reglas de la lógica.

   En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución .

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Argumenta que ha negado, en todo momento, sin fisuras, su autoría en los hechos que se le imputan, sin que dicha aseveración haya quedado desvirtuada de manera contundente.

   Por otra parte, interesa destacar que no existe una sola intervención telefónica que le vincule con la recepción, tenencia, disponibilidad, fabricación o distribución de dicha sustancia estupefaciente.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. El Tribunal Superior de Justicia consideró que el órgano de instancia había analizado con minuciosidad la prueba practicada, constituida esencialmente por las declaraciones de varios guardias civiles, varios funcionarios del servicio de vigilancia aduanera, las de los peritos de farmacia y la de la hija del acusado Indalecio , Alicia .

   A partir de este conjunto de pruebas, el Tribunal Superior de Justicia estimaba que el Tribunal de instancia había inferido el dolo de los recurrentes con arreglo a razonamientos exentos de arbitrariedad y concordes con las reglas de la lógica. Indicaba, así, que, en primer lugar, no se acomodaba a la reglas de la lógica que se enviasen seis kilos de cocaína con un alto grado de pureza (alrededor de 67%) a personas desconocidas y sin conocimiento de su contenido, en particular si se atiende a que el valor estimado de la sustancia ascendía a 224.502 euros. Hacía indicación el Tribunal Superior, dentro de esta misma línea de razonamiento, a que no resultaba lógico que se introdujese la droga en un mueble y se enviase a una persona, que carecía de domicilio ( Patricio estaba alojado de forma ocasional en casa de Justiniano ), ni que se mandase a un domicilio en el que no cabía (dadas las reducidas dimensiones de la vivienda de Justiniano ) y del que, por lo tanto, no podía pretenderse que formase parte del mobiliario. En el mismo sentido, tomó en consideración la declaración de la testigo Alicia ., quien sostenía que Patricio le había dicho en Santo Domingo que le iban a regalar un mueble y que si su padre podría recogerlo en Madrid y que Patricio viajó a España expresamente para ello. El Tribunal Superior consideraba que el acusado no había podido dar una explicación válida de destino del inmueble ni de la razón de enviarlo vía aérea ni de la de su presencia en España, lo que suponía todo ello unos gastos considerables, aparentemente no justificados.

   Los razonamientos tomados en consideración por el Tribunal Superior de Justicia resultan correctos. No se adecua al comportamiento medio el de dar curso postal a una sustancia con ese alto valor, dentro de un mueble, si no se cuenta con el conocimiento y cooperación tanto del destinatario como de la persona que va a hacerse con ella transitoriamente. De otra forma, se sometería tan valioso cargamento a un azaroso destino, pudiendo incluso producirse su pérdida de manera accidental o por falta de la necesaria diligencia. Al tiempo, resultaba incomprensible el asumir los gastos de un viaje transoceánico para hacerse cargo de un mueble, cuando existían alternativas menos onerosas.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal .

1. Estima que se han infringido los preceptos indicados por no concurrir el elemento subjetivo del tipo, dado que junto a la propia sustancia, debe concurrir el animus o propósito de poseerla para destinarla al consumo de terceros.

   Considera que no se ha justificado la concurrencia de ninguno de los dos elementos, esto es, no ha tenido la posesión ni mediata ni inmediata de la droga incautada ni existen pruebas de su destino al tráfico.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. No consta que esta cuestión se suscitase en apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo. Pero, además, el ánimo tendencial, expresamente indicado en el relato de hechos, surge de suyo, en atención a que por la cantidad y las condiciones del envío, no podía ser otra la finalidad que se le pretendía dar a la sustancia prohibida incautada.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 66.6 y 72 del Código Penal en relación con los artículos 388 y 369.1º.5º del Código Penal .

1. Denuncia la vulneración de los artículos 120.3 º y 9.3º de la Constitución , en cuanto a la falta de motivación de la pena impuesta, que considera infringe también el principio de proporcionalidad.

2. Este Tribunal, en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS1047/2013, de 24 de septiembre ).

3. No consta que el recurrente formulase este motivo en apelación. Este planteamiento per saltum llevaría ya de por sí a su inadmisión. Además, consta en la sentencia de instancia los criterios a los que atendió la Audiencia para imponer la pena en su extensión media, que no fueron otros, que fundamentalmente, la cantidad de droga intervenida, que, ciertamente, y con la elevada pureza que presentaba, sugeriría la posibilidad de alcanzar a un muy elevado número de potenciales compradores, así como la ausencia de cualquier circunstancia de índole personal en los acusados.

Estos criterios resultan acertados. La cantidad de droga intervenida refleja con especial claridad la gravedad objetiva de los hechos. En el otro polo, no concurría ni se alegó ninguna circunstancia personal de los acusados que disminuyese la reprochabilidad de su conducta.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Indalecio

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión.

1. Aduce que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, al llevarse a cabo el punzamiento y la apertura del paquete sin intervención judicial. Considera que es precisa la autorización judicial para proceder al punzamiento, y que es precisa la presencia judicial, en cuanto garante de los derechos fundamentales, para proceder a su apertura. Argumenta que no hay constancia ninguna en el presente procedimiento de que el paquete se hubiese cursado bajo etiqueta verde.

   Por ello, considera que la diligencia es radicalmente nula y que esa nulidad arrastra consigo la de las restantes pruebas existentes, generando un absoluto vacío probatorio.

2. La cuestión que plantea el recurrente es análoga y comparte pretensión y argumentación con la formulada por Patricio . Nos remitimos a las consideraciones expresadas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, por las que se consideraba que el Tribunal Superior de Justicia había considerado correctos tanto el punzamiento del paquete como su apertura para la sustitución de la droga por sustancia inocua.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías.

1. Sostiene que hay fundamento para estimar que no se ha garantizado la cadena de custodia con el efecto de que se pueden albergar dudas sobre la identidad de la sustancia intervenida. Argumenta que la sentencia combatida se limita a afirmar, sin motivación alguna, que ha habido un "baile" numérico, que explicaría las discrepancias existentes.

2. Al igual que ocurría con el motivo anterior, el presente es réplica del formulado por Patricio . Igualmente, nos remitimos a los razonamientos expresados, esta vez, en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que llevan a estimar que no existía indicio racional y bastante para estimar que se había producido una ruptura esencial y fundamental en la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

1. Aduce que la simple probabilidad de que el paquete contuviese droga, no puede servir de fundamento para un pronunciamiento condenatorio. Sostiene que ni se ha practicado prueba de cargo bastante ni se ha inferido su participación en los hechos sobre razonamientos lógicos.

2. El Tribunal Superior estimó que el conjunto de hechos declarados probados permitía apreciar que el acusado o bien tenía conocimiento directo del contenido en droga del mueble o, que al menos, podía albergar una sospecha justificada y de peso sobre tal posibilidad, por lo que le serían imputables por dolo simple o por dolo eventual. Advertía que resultaba inexplicable la remisión por vía aérea de un mueble de grandes dimensiones y peso. El envío del paquete por vía postal, contradecía la lógica y generaba unos gastos injustificados y absurdos. En tales condiciones, era sumamente probable y fácilmente representable por el sujeto asumir que el paquete podía esconder una finalidad delictiva, como lo es, por su frecuencia, la introducción de droga dentro del territorio español.

Al igual que ocurría con el correcurrente Patricio , los razonamientos atendidos por el Tribunal Superior de Justicia se acomodaban a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: