ATS, 18 de Abril de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:3858A |
| Número de Recurso | 3488/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/04/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3488/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 8 DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: PAA/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3488/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 18 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Gabriel presentó escrito de fecha 9 de noviembre de 2015 interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava ), en el rollo de apelación n.º 229 (M-80) 15, dimanante del procedimiento de calificación concursal PC ordinario n.º 186/08, procedente del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de D. Gabriel , presentó el día 28 de diciembre de 2015 escrito de personación.
Por providencia de fecha 14 de febrero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión a las partes personadas.
La representación procesal del recurrente presentó escrito de fecha 1 de marzo de 2018 en el que se formulan alegaciones. El Ministerio Fiscal presentó escrito de fecha 13 de marzo de 2018, en el que mostraba su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
La parte recurrente ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un proceso tramitado por las normas del incidente concursal.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se estructura en tres motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 172.2.1 º y 3.1 de la Ley Concursal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la motivación de la atribución de la condición de administrador de hecho al recurrente, y en cuanto a la ausencia de responsabilidad del administrador de hecho por concurrir un administrador de derecho.
Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia es sumamente confusa en la atribución de responsabilidades a uno u otro administrador, al no quedar determinada la conexión entre las diferentes conductas y las diferentes personas que supuestamente deben responder como autoras de dichas conductas. Y en lo que respecta a la atribución de la condición de administrador de hecho del recurrente, infringe la doctrina jurisprudencial por cuanto no se deduce de ninguno de los fundamentos de la sentencia que sea titular del ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices.
El motivo así planteado incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC de incumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para el desarrollo de los motivos por acumulación de infracciones, y en la prevista en el artículo 483.2.3º LEC de inexistencia de interés casacional por falta de oposición a la doctrina jurisprudencial.
El motivo acumula la infracción del artículo 172.2.1º LC , dedicado a los pronunciamientos que debe contener la sentencia de calificación, con el artículo 3.1 LC , dedicado a la legitimación para solicitar la declaración de concurso, con un único desarrollo argumental que inevitablemente mezcla ambas infracciones, lo que genera ambigüedad e indefinición sobre la infracción alegada.
No cabe admitir la subsanación pretendida por el recurrente en su escrito de alegaciones, en el que atribuye a un lapsus calami la mención del artículo 3.1 LC , y ello porque en su fundamentación alude a cuestiones relativas a la solicitud del concurso cuando trata de las funciones reservadas legalmente al administrador de derecho, sin que la simple omisión de la mención del precepto subsane la ambigüedad e indefinición en la que incurre el motivo en relación con la infracción alegada.
Esta sala viene diciendo en sus acuerdos y en sus autos (recursos 928/2013 , 569/2013 , 1028/2015 ) que el escrito de recurso debe estructurarse en motivos, y que tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente, sin que puedan formularse submotivos dentro de cada motivo.
También incurre el motivo en inexistencia de interés casacional, al no oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial que se dice infringida.
El recurrente, para acreditar el interés casacional alude a las SSTS 721/2012 de 4 de diciembre y 3442/2015 de 22 de julio ( esta última con un error en la numeración al ser la nº 421/2015 ), ambas en relación a la figura del administrador de hecho. Y sostiene que no puede considerarse administrador de hecho a quien interviene como gestor o mandatario del administrador real.
La sentencia recurrida dedica su fundamento tercero a analizar los datos objetivos que le llevan a atribuir al recurrente la condición de administrador de hecho, y señala que los hechos que revelan la capacidad decisoria del socio más allá de su condición de tal son: por un lado, el movimiento de capital de la sociedad con uso de la cuenta de la madre del recurrente; y por otro la forma de relacionarse con las entidades crediticias, acreditado por la declaración testifical del director de la entidad bancaria; hechos objetivos que el recurrente no niega sino que interpreta en forma distinta a como lo hace la sentencia recurrida, sin que los hechos obstativos alegados por el recurrente -no ser socio mayoritario y ausencia de apoderamiento- condicionen esta conclusión, ya que tal y como señala la sentencia recurrida no es condición para ser administrador de hecho ser apoderado, serlo de una sociedad familiar ni ser en dicha sociedad socio mayoritario, pudiendo existir otros indicios que permitan atribuir dicha condición.
La sentencia recurrida, por lo tanto, no infringe la doctrina jurisprudencial invocada, al sostener la sentencia nº 721/2012 mencionada por el recurrente que «corresponde a las instancias la valoración de la prueba sobre si la actuación desplegada por el demandado fue actuando como administrador de hecho de la sociedad o, por el contrario, como simple apoderado (en este sentido, sentencia 55/2008, de 8 de febrero )».
En el motivo segundo se denuncia la infracción del artículo 172.2 de la Ley Concursal , en relación con los artículos 164.2.1º y 4º y 165.1º de la misma, y la jurisprudencia que exige que el juez valore, conforme a criterios normativos y para fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, ha determinado la calificación del concurso como culpable. Y alega para acreditar el interés casacional las SSTS n.º 772/2014 de 12 de enero y la n.º 3442/2015 de 22 de julio , repitiendo el mismo error en la numeración de la segunda que sería la n.º 421/2015 .
Sostiene el recurrente que la sentencia recurrida no habría justificado, con arreglo a criterios normativos, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores que justifiquen que se les imputen las conductas que han merecido la calificación culpable.
La sentencia recurrida, después de analizar cada una de las causas de culpabilidad y la participación en las mismas del recurrente, concluye en su fundamento sexto dedicado a las condenas:
[...] no es cierto que la Sentencia, a la hora de imponer la sanción de inhabilitación no justifique ni motive la misma, que lo es precisamente la consideración de la falta de respeto hacia los acreedores mostrada por el recurrente a través de su conducta de vaciamiento patrimonial que es lo que se ha descrito en el anterior fundamento jurídico y, segundo, porque el tiempo de presencia activa en la sociedad resulta poco relevante si en el tiempo que se gestiona la sociedad, como es el caso, se completa el ciclo destructivo de la sociedad con actos tan manifiestos como la extracción de cualquier importe ingresado en la caja de la misma, con clara pretensión de eludir el destino más propio del dinero de Vallelitoral que debía ser el pago a sus acreedores
.
En el motivo tercero se denuncia la infracción del artículo 172.3 de la Ley Concursal , en su redacción originaria, y la jurisprudencia del TS sobre la condena a la cobertura del déficit contenida en las sentencias n.º 772/2014 de 12 de enero y 3442/2015 de 22 de julio .
Sostiene el recurrente que ninguna de las imputaciones contenidas en la sentencia cumple con los requisitos establecidos por la doctrina jurisprudencial respecto a la justificación añadida necesaria para la condena a la cobertura del déficit.
El motivo incurre en la misma causa de inadmisión señalada en el fundamento anterior de inexistencia de interés casacional por falta de oposición a la doctrina jurisprudencial invocada. Y ello porque, tal y como ya señalamos en el motivo anterior, la sentencia recurrida, después de analizar cada una de las causas de culpabilidad y la participación en las mismas del recurrente, concluye en su fundamento sexto dedicado a las condenas, en cuanto a la imposición de la cobertura del 75% del déficit crediticio, que el conjunto de actuaciones analizado habrían contribuido a la pérdida de cualquier activo que hubiera debido destinarse al pago de acreedores, y afirma:
Es cierto que la sociedad es gestionada ya en más que un probable estado de insolvencia -prueba de lo cual es incluso el precio de tres euros por el que se adquiere-, pero con conciencia de ello, lejos de articular cualquier remedio positivo, el propuesto y ejecutado no fue otro que el de vaciar la caja de cualquier activo que pudiera obtenerse. Siendo así, teniendo en cuenta que la conducta es de agravación y no de generación de insolvencia, la imposición de un déficit del 75% no resulta en absoluto descabellado ni injustificado tanto más cuando son elementos objetivos pero también subjetivos -comportamientos contrarios a los principios que rigen el actuar de los administradores sociales-, lo que han de atenderse en todos los casos y tanto más en aquellos en que sí hay una relación causal inmediata y directa entre el hecho de culpabilidad y la agravación de la insolvencia
.
En este caso por tanto no se produce el conflicto que sustentaría el interés casacional alegado, por lo que procede la inadmisión del motivo.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en las causas de inadmisión expuestas, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta; y sin que proceda la subsanación, al no estar ante defectos de forma subsanables.
Procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , sin que puedan tenerse en cuenta las alegaciones formuladas por la parte recurrente en su escrito de alegaciones a las que se ha dado respuesta en la presente resolución, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC , no se ha presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida al no estar personada, por lo que no procede la imposición de costas.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª.9 LOPJ ).
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D. Gabriel contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava ), en el rollo de apelación n.º 229 (M-80) 15, dimanante del procedimiento de calificación concursal PC ordinario n.º 186/08 procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Sin imposición de costas, y con pérdida del depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
