SAP Las Palmas, 20 de Abril de 2018
| Ponente | JUAN JOSE COBO PLANA |
| ECLI | ES:APGC:2018:7 |
| Número de Recurso | 1103/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
Dª. ELENA CORRAL LOSADA
D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de abril de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1103/2017, los autos de juicio ordinario nº 287/2017, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Telde.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Telde se dictó sentencia de fecha 19 de septiembre de 2017 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE a demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Juan Déniz Guerra, en nombre y representación de DÑA. Marcelina ., contra la parte demandada, BANKIA S.A., debo:
-Declarar nula la estipulación cuarta (cláusula suelo 4.4) pactada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de diciembre de 2005 y, en consecuencia, condenar a la entidad demandada al pago al actor de las cantidades cobradas de más por aplicación de la cláusula suelo desde la fecha del contrato, que debieron haberse liquidado al tipo de interés remuneratorio pactado en lugar de al 2,75%, más el interés legal desde la fecha de cobro, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia. La cantidad objeto de condena devengará el interés legal más dos puntos desde el dictado de esta sentencia ( art. 576 LEC ).
- Declarar la nulidad de la cláusula de interés de demora (18,50% anual), estipulación séptima del contrato.
- Declarar la nulidad de la estipulación sexta del contrato sobre "gastos" y, en consecuencia, condenar a la parte demandada al pago de 960,82 euros, conforme al desglose realizado en el fundamento sexto, más el
interés legal del dinero desde la fecha de pago de cada desembolso. La cantidad objeto de condena devengará el interés legal más dos puntos desde el dictado de esta sentencia ( art. 576 LEC ).
- Desestimo el resto de pedimentos
- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DOÑA Marcelina .
La representación procesal de BANKIA, S.A. formuló escrito de oposición al mismo.
Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 3 de abril de 2018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Objeto del recurso
El recurso de apelación ha quedado circunscrito a las siguientes cuestiones:
Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos notariales y registrales
Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos de gestoría.
Validez de la cláusula de comisión de apertura.
Condena en costas en primera instancia.
Cláusula de imposición de gastos hipotecarios
-
Su carácter abusivo ha sido establecido por la Jurisprudencia: "A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos) [...] Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2.018, Sentencia nº 148/18, Recurso 1518/17 y Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 2018, Sentencia: 147/2018 Recurso: 1211/2017 .
-
No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula.
Gastos Notariales y Registrales
3.1. Gastos notariales.
Con carácter previo, debemos precisar que los gastos en tela de juicio son los relativos a la constitución de préstamos hipotecarios, no los gastos derivados de la compraventa del inmueble.
El artículo 63 del Reglamento del Notariado, comienza: "La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial".
Las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Pero esa diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza. Prevalece, por el contrario, la consideración unitaria del conjunto negocial y de ella se deriva el que se aplique el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. La base minutable en el préstamo hipotecario se determina, de conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten directamente los aranceles (norma 4ª.2), atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de responsabilidad.
El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".
La obligación de pago se imputa, por tanto, al sujeto requirente o, alternativamente, al sujeto interesado.
Existe una diferencia sustancial entre la obligación del requirente y la del interesado.
El requirente debe pagar todos los conceptos minutables; mientras que el interesado, o beneficiario del derecho que se inscribe, solo el concepto minutable en el que esté interesado o correspondiente al derecho que le beneficia.
Para la determinación del " sujeto requirente", en este caso, hay que valerse de presunciones.
Las presunciones judiciales son un método para fijar la certeza de ciertos hechos (Exposición de Motivos LEC). "A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 386.1 I LEC ).
Las máximas de experiencia, también llamadas en el derecho anglosajón estándares de actuación, son juicios hipotéticos de contenido general independientes del caso concreto a decidir en el proceso, y que han sido adquiridos mediante la verificación de su reiteración en el tiempo aunque son autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren. Vienen a ser un juicio lógico obtenido del examen de casos semejantes, y que tienen el valor de juicios, reglas o normas de comportamiento que tienen un valor complementario pudiendo ser utilizadas por el Juez. Obviamente no son verdades urbi et orbe aplicables al caso concreto, pero sí tienen el valor de ser un criterio de interpretación que con carácter auxiliar pueden ayudar al Juez en la toma de su decisión teniendo el valor de corroborar la decisión adoptada por el Juez en el caso concreto.
En otras ocasiones es el propio Juez el que puede aplicarlas para completar su decisión como ocurre con la apelación a la diligencia de un buen padre de familia, a los usos de la vida social, a la adecuación a pautas y comportamientos sociales
Pues bien, conforme a una elemental máxima de experiencia, la intervención notarial se solicita en la generalidad de los casos por la entidad de crédito, quien envía la minuta en virtud de la cual el notario redactará la escritura del préstamo hipotecario.
El artículo 147 III del Reglamento del Notariado prescribe: "En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación".
En la escritura que examinamos, consta que la escritura ha sido redactada conforme a la minuta escrita presentada por el Banco.
Por otra parte, es "interesado" aquél al que beneficie la actuación notarial.
Según las propias normas sustantivas, el interesado en la garantía hipotecaria es, sin duda alguna, el Banco prestamista. Así, tenemos:
A). La celebración de un préstamo, que lo que realmente interesa al prestatario, no requiere escritura pública, siendo perfectamente válido el préstamo otorgado en escritura privada.
Dice el artículo 1258 del Código Civil que "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a...
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