SAP Barcelona 174/2018, 19 de Marzo de 2018
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2018:1754 |
| Número de Recurso | 372/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 174/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0811442120168067017
Recurso de apelación 372/2017 -3
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Martorell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 222/2016
Parte recurrente/Solicitante: Ana María, Dionisio
Procurador/a: Marta Dalmases Rovira, Marta Dalmases Rovira
Abogado/a: ARCADI SALA-PLANELL ESQUE
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Mª Teresa Mansilla Robert
Abogado/a:
Cuestiones: Nulidad cláusulas IRPH, suelo, intereses de demora y de vencimiento anticipado.
SENTENCIA núm. 174/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Dionisio y Ana María .
Letrado/a: Sr. Sala - Planell.
Procurador: Sra. Dalmases.
Parte apelada: Caixabank, S.A.
Letrado/a: Sra. Muñoz.
Procurador: Sra. Mansilla.
Sentencia recurrida:
Fecha: 13 de febrero de 2017
Parte demandante: Dionisio y Ana María .
Parte demandada: Caixabank, S.A.
Objeto: nulidad cláusulas IRPH, suelo, interés moratorio y vencimiento anticipado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Que debo desestimar la demanda interpuesta por Dionisio y Ana María representados por la Procurador de los Tribunales Sra. Marta Dalmases Rovira, absolviendo a la demandada Caixabank, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Teresa Mansilla Robert de las peticiones realizadas frente a la misma. La actora abonará de manera solidaria las costas de este procedimiento según dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . ».
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de marzo pasado.
Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia
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Dionisio y Ana María ejercitaron frente a Caixabank, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH).
Según la actora se trata de una cláusula que no fue objeto de negociación y que implica un importante desequilibrio en las obligaciones y derechos de las partes. No se ofreció a los demandantes información sobre su funcionamiento, forma de cálculo y evolución, ni se les dio la posibilidad de escoger otros índices de referencia. Por tal motivo solicita la nulidad con fundamento en los siguientes argumentos:
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) Falta de transparencia. La actora alega que el tipo de referencia no fue objeto de negociación y que no fue informada debidamente sobre la cláusula ni sobre su regulación o efectos.
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) La cláusula es nula por abusiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1º del TRLGDCU, por causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor.
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) El índice de referencia es manipulable y se infringió en el presente caso determinada normativa bancaria como la orden de 5 de mayo de 1994.
Como efecto de la nulidad, la actora solicita que se aplique al contrato como índice de referencia el Euribor a 1 año y que se condene a la entidad demandada a la restitución de la cantidad abonada en exceso desde la firma del contrato.
También solicitó la nulidad de otras tres estipulaciones incluidas asimismo en el contrato de préstamo que las partes firmaron el 24 de noviembre de 2005, concretamente, las cláusulas suelo, de interés de demora y la de vencimiento anticipado.
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La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el índice de referencia pactado viene regulado expresamente en la Ley y que, por venir referida la cláusula al objeto principal del contrato, no es posible el control de abusividad. Añade que informó convenientemente a la parte actora y que la estipulación cuestionada no genera desequilibrio en el consumidor en contra del principio de la buena fe.
También se opuso a que todas las demás estipulaciones fueran abusivas.
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La resolución recurrida desestimó la pretensión de nulidad de todas las cláusulas. Aun cuando concluye que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación, estima, con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que por afectar a un elemento esencial del contrato sólo cabe un control limitado de incorporación de la cláusula al contrato. Y, tras analizar su contenido, considera que es clara y comprensible, y que el demandante pudo tomar conocimiento del tipo de interés pactado. Rechaza, por otro lado, que la cláusula fuera abusiva y que se hubiera infringido la normativa bancaria. También considera que no es abusiva la cláusula de interés de demora argumentando que respeta el tenor de la Ley 1/2013. Y respecto de la cláusula suelo considera que no puede ser considerada abusiva por no haber sido objeto de aplicación por parte de la demandada. Y, en cuanto a la de vencimiento anticipado considera que su abusividad no puede ser considerada en abstracto.
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La sentencia es recurrida por los demandantes, que reiteran los mismos argumentos esgrimidos en la demanda insistiendo en la nulidad de cada una de las estipulaciones. Alega el recurso que la resolución recurrida es inmotivada en cuanto al tipo fijo en la cláusula IRPH, cuestión sobre la que no se ha pronunciado.
Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso respecto de la cláusula IRPH
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Es conveniente hacer algunas consideraciones generales, de forma previa, para poder dar respuesta a la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la normativa sobre protección de consumidores y usuarios frente a condiciones generales que puedan considerarse abusivas en las cláusulas sobre determinación del índice de referencia adoptado para fijar el tipo de interés variable.
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La primera de ellas es que, en un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era «proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación». Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que «con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios».
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En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que «el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos sus valores regularmente».
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Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía que:
3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.
c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.
d) Tipo activo de referencia de las...
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