ATS, 18 de Abril de 2018
| Ponente | INES MARIA HUERTA GARICANO |
| ECLI | ES:TS:2018:3815A |
| Número de Recurso | 4666/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 18/04/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4666/2017
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 4666/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 18 de abril de 2018.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, dictó sentencia -n° 558/17, de 8 de mayo-, por la que, con estimación del recurso de apelación (97/17 ) interpuesto por la representación procesal de Dña. Leonor , contra la sentencia -nº 221/16, de 16 de diciembre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de León, desestimatoria del P.A. 179/16 , anuló la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de 10 de marzo de 2016 (confirmada en reposición por la de 17 de mayo), que -en aplicación del art. 53.1.a) L.O. 4/00 - acordó su expulsión, por estancia irregular en España, con prohibición de entrada por un periodo de tres años, que había sido impugnada en dicho P.A.
La sentencia de la Sala de Valladolid, sin perjuicio de reconocer que, desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015, las situaciones de estancia irregular han de ser sancionadas con expulsión, anula la resolución administrativa que había acordado esa expulsión porque <<...la situación de arraigo se encuentra acreditada, pues dada la edad de la recurrente, nacida en 1996 ha convivido en su minoría de edad con sus familiares -padre y hermanos- lo que ha proseguido al alcanzar la mayoría en fecha relativamente reciente, y estando acreditado que dicho progenitor tiene regularizada su situación en España, donde cuenta con una situación estable, con contrato de trabajo y unas relaciones laborales continuada desde el año 2006, según se encarga de acreditar su fe de vida laboral aportada como prueba documental en procedimiento de primera instancia. Ello unido a que sus hermanas cuentan con permiso de residencia, lo que asimismo se desprende de los permisos de residencia portados aportados asimismo en dicho procedimiento, nos ha de llevar a la conclusión de que dicha recurrente cuenta con arraigo familiar, que ha de enervar en el presente caso la orden de expulsión acordada por la Administración>>.
Sobre esta realidad fáctica, la Sala de Valladolid considera que, si bien es cierta la situación de estancia irregular de la apelante al no haber instado su regularización, siendo ésta posible -ex art. 31.3 LOEX-, ello conduce, a su juicio, a que, «en este caso la Administración de oficio, en ejecución de la presente sentencia deba efectuar la actividad precisa para regularizar por arraigo la situación de la recurrente».
El Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como norma que consideraba infringida el art. 57.1 LO 4/2000 :<<Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español....>>, precepto invocado en el proceso por la Abogacía del Estado.
Justifica, en su escrito, que la infracción ha sido relevante y determinante de la decisión adoptada en la sentencia de apelación, y, en razón de todo ello, invoca, como supuestos de interés casacional objetivo, los previstos en los apartados a ), b ), c ) y f) del artículo 88.2 de la Ley Jurisdiccional .
En relación con el supuesto previsto en el apartado a) del art. 88.2.a) LJCA , entiende que existe contradicción, tanto en la forma de interpretar y aplicar la Directiva tras la STJUE, como en cuanto a la posibilidad de que el órgano judicial aplique -por sí mismo y sin haber pasado por la vía administrativa previa- la excepción del apartado 4° del art. 6.1 de la Directiva, por considerar que hay circunstancias de arraigo/humanitarias, sin haberse otorgado (ni siquiera solicitado) autorización excepcional a la Administración, vulnerando con ello el carácter revisor de la jurisdicción y sustituyendo a la Administración en la concesión discrecional de este tipo de autorizaciones. Cita, al efecto, las sentencias de la Sala de Granada de 19 de noviembre de 2016 , de Málaga de 21 de diciembre de 2015 , de Valladolid de 16 de febrero de 2017 (n° 196).
Respecto del apartado b), porque la doctrina plasmada en la sentencia es gravemente dañosa para el interés general porque al aplicar indebidamente una norma comunitaria, se imposibilita y obstaculiza el logro de los objetivos plasmados en la normativa de extranjería, además de vulnerar el carácter revisor de la jurisdicción, sustituyendo a la Administración que es quien debe valorar y, en su caso, conceder la autorización excepcional a la que se refiere el apartado 4° del art. 6.1 de la Directiva.
En cuanto al apartado c) porque este criterio judicial erróneo afecta a un gran número de situaciones en cuanto se está aplicando, de forma reiterada, a los casos de expulsión que se adopten en las provincias de Salamanca, Zamora, León, Palencia y Valladolid y de los que conoce la Sala de Valladolid.
Por último, y en cuanto al apartado f), al realizar una interpretación errónea de la STJUE de 23 de abril de 2015, con un resultado no querido por la Directiva, bajo la apariencia de respetar y aplicar dicha Directiva, lo que, en realidad hace la Sala es aplicar de nuevo la doctrina jurisprudencial del T.S. anterior. Además de interpretar de forma incorrecta la excepción del apartado 4° de la tan citada Directiva.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, habiéndose personado -en forma y plazo-, únicamente, el Sr. Abogado del Estado.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala.
El escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA ), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89 LJCA , invocando los supuestos de interés casacional previstos en los apartados a ), b ), c ) y f) del artículo 88.2 LJCA .
Esta Sección de Admisión, en auto de 26 de enero del corriente, ya ha admitido el recurso de casación 4856/17 , sustancialmente idéntico.
Igualmente, han sido admitidos los recursos de casación 1493/17 (auto de 23 de octubre de 2017) y 2958/17
(auto de 13 de octubre de 2017), que guardan también relación con la cuestión aquí planteada.
Dicho cuanto antecede, apreciamos interés casacional objetivo, lo que evidencia la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que las cuestiones que, entendemos, tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar: A) en quémedida la normativa de derecho interno sobre la que ha versado el debate -en particular, el artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social- y la jurisprudencia que sobre tales normas se había establecido, debe entenderse modulada por la regulación sobre retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular contenida en el Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, a la vista del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) dictada el 23 de abril de 2015 en el asunto C -38114, y, B) si puede el órgano jurisdiccional, en aplicación directa del art. 5.b) de la referida Directiva, excluir la expulsión del extranjero en situación irregular cuando aprecie arraigo familiar.
En consonancia con esta cuestión, esta Sección de Admisión concreta que la norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, es el artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
La Sección de Admisión
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) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia -n° 558, de 8 de mayo-, dictada por la Sala de Valladolid en el Recurso de apelación 97/17 .
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) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:
A) En qué medida la normativa de derecho interno sobre la que ha versado el debate -en particular, el artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social- y la jurisprudencia que sobre tales normas se había establecido, debe entenderse modulada por la regulación sobre retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular contenida en el Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, a la vista del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) dictada el 23 de abril de 2015 en el asunto C -38114.
B) Si puede el órgano jurisdiccional, en aplicación directa del art. 5.b) de la referida Directiva, excluir la expulsión del extranjero en situación irregular cuando aprecie arraigo familiar.
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) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 57.1 en relación con los artículos 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Jose Maria del Riego Valledor Dª. Ines Huerta Garicano
