STS 333/2018, 22 de Marzo de 2018

Con fecha 3 de septiembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Virgilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), las empresas BLOKGANDARA S.L., GRIS VILA S.L., MARCELINO MARTÍNEZ MADRID S.L., GRANITOS RÚA S.A. y DEGONVAZ S.L. y las mutuas MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, MUTUA ASEPEYO y MUTUA MC MUTUAL, y en consecuencia absuelvo a las demandadas de cuantos pedimentos se formularon en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1 .- D. Virgilio , nacido el NUM000 de 1964, afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial de primera en cantera de extracción de granito con más de veinte años de servicios en el sector. Trabajó para las siguientes empresas del sector: GRIS VILA S.L. del 12/1987 al 09/1990; GRANITOS RÚA S.A. y DEGONVAZ S.L. desde el 09/1990 al 04/1998, teniendo éstas concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA MC MUTUAL; MARCELINO MARTINEZ MADRID SL desde 01/1999 hasta el 10/2008, teniendo ésta concertada las contingencias profesionales con la MUTUA ASEPEYO; y BLOKGANDARA S.L. desde el 05/10/2011 hasta finalización del contrato temporal a 04/02/2012, teniendo ésta concertada las contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO. BLOKGANDARA S.L. no dispone para la categoría laboral del actor puesto de trabajo sin exposición al polvo de sílice. (folio 108)/ 2. - Iniciado expediente de incapacidad permanente en el año 2009, el INSS resolvió a 2010112009 en el sentido de denegarle prestación interesada. Impugnada tal resolución, fue confirmada mediante sentencia de 2310612009 dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de la presente localidad en procedimiento 29812009, confirmada mediante sentencia de 21/12/2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en recurso de suplicación 507412009. 3. - Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del trabajador, tras el oportuno reconocimiento médico y dictamen propuesta emitido por el EVI en fecha 1410312012 se dictó resolución por el INSS en fecha 1910312012, en la cual se denegó prestación de incapacidad permanente por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece en ninguno de los grados establecidos por la ley ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes./ 3 .- Contra la anterior resolución presentó el actor reclamación previa, la cual fue desestimada por Resolución de 27/04/2012./ 4. - Las dolencias más significativas que padece el actor son la de silicosis simple (informe del Instituto Nacional de Silicosis de 06/05/2011). El Informe del Instituto Nacional de Silicosis de 06/05/2011 le recomienda evitar exposición a inhalación de polvo con contenido de sílice. (folio 110)./ 5. - La base reguladora de la pensión, de estimarse la pretensión, asciende a 1.399,30 euros. (folio 259)».

Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Virgilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de 3 de septiembre de 2014 en autos nº 443/2012, que revocamos, declaramos su incapacidad permanente total para su profesión de Oficial 1ª en cantera de extracción de granito afiliado al Régimen General y derivada de enfermedad profesional, condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, GrisVila SL, Granitos Rúa SA, Degonvaz SL, Marcelino Martínez SL, Blokgándara SL, Mútua MC Mutual, Mútua Asepeyo y Mútua Gallega de Accidentes de Trabajo a respetar esta declaración, a Mútua Gallega de Accidentes de Trabajo a abonar al actor-recurrente la prestación reglamentaria desde el 4 de febrero de 2012 sobre una base reguladora mensual de mil trescientos noventa y nueve euros con treinta céntimos (1.399'30 €/mes)»

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo (Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 201), el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en 7 de febrero de 2014, recurso nº 2210/2013 .

Por providencia de esta Sala de fecha 24 de noviembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formulara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 13 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1.- Los hechos declarados probados en las presentes actuaciones son -resumidamente- los que siguen: a) el causante de las prestaciones que son objeto de la presente reclamación ha estado prestando servicios como oficial 1ª, en cantera de extracción de granito desde diciembre de 1987; b) desde el 1 de enero de 2008, el trabajador estuvo prestando servicios para la empresa Marcelino Martínez Madrid que tenía cubierta la contingencia profesional con la Mutua Asepeyo y desde el 5 de octubre de 2011 y hasta el 4 de febrero de 2012 estuvo prestando servicios para Blokgandara SL que cubría las contingencias profesionales con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo; d) el 3 de febrero de 2012, la empresa comunica al trabajador que no existe puesto en la empresa que no esté expuesto al polvo de sílice, encontrándose certificado por el Servicio de Prevención que el demandante no era apto para su puesto de trabajo como palista. e) el trabajador solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente total que le fue denegado en vía administrativa; f) formula reclamación previa que es denegada; e) el trabajador padece silicosis simple, recomendándosele evitar exposición a inhalación de polvo con contenido de sílice; y g) el trabajador presentó demanda ante la jurisdicción social.

2. - La referida demanda fue desestimada por la sentencia que, en fecha 3 de septiembre de 2014 , dicta el J/S nº 3 de Vigo [autos 443/2012].

3. - Interpuesto recurso de suplicación por el demandante, la decisión del J/S fue revocada por la STSJ Galicia, en sentencia de 29 de enero de 2016 [rec. 653/2015 ], que resuelve la cuestión objeto del presente recurso en el sentido de hacer responsable de la prestación de incapacidad permanente total que declara a la Mutua que tenía la cobertura de la contingencia en el momento del hecho causante de la prestación al adquirir el carácter de incapacitante en el momento en el que se emite el dictamen propuesta del EVI que, al ser posterior a 1 de enero de 2008, libera de responsabilidad a la Entidad Gestora de las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional así como a cualquier otra entidad colaboradora que tuviera cubiertas las contingencias en un momento anterior al momento en que entró a cubrirlas la Mutua recurrente.

4. - Ya en este trámite, La Mutua Gallega interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que insiste en la responsabilidad compartida en el pago de la prestación, citando como sentencia de contraste la STSJ de Asturias, de 7 de febrero de 2014, rec. 2210/2013 .

5. - Las partes recurridas han impugnado el recurso interesando que se confirme la decisión recurrida al ajustarse a la doctrina de la Sala.

6. - El Ministerio Fiscal ha informado apreciando la existencia de contradicción e interesando la casación de la sentencia recurrida por mantener doctrina no acorde con la adoptada por esta Sala.

1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de JURISPRUDENCIA 3 "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

2. - La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 7 de febrero de 2014, rec. 2210/2013 , recoge que el demandante trabajó en minas de carbón desde 1979 hasta 1992 y desde 1994 en adelante. En diciembre de 2012 y previo proceso de incapacidad temporal, fue declarado en incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, haciendo responsable del pago de la prestación a la Mutua. Por ésta se presentó demanda a fin de que fuera compartida con el INSS la responsabilidad en el pago de las prestaciones, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social que estimó la demanda, siendo confirmada por la Sala de suplicación que rechazó el recurso de la Entidad Gestora. La razón por la que se confirmaba la sentencia de instancia era la falta de prueba que evidenciara que la enfermedad se hubiera presentado por trabajos realizados con posterioridad a 2008 por lo que se entendía procedente distribuir la responsabilidad entre las aseguradoras del riesgo.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades y la contradicción exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

En efecto, en el punto que la parte recurrente trae al recurso debe aceptarse que hay contradicción por cuanto que, como ya se dijera en la STS de 15 de noviembre de 2017, [rcud 446/2016 ], en la que se invocaba la misma sentencia referencial, en ambos supuestos se trata de trabajadores que vinieron desempeñando con anterioridad al 1 de enero de 2008 sus tareas en un ambiente de riesgo que desembocaría en cada hecho causante, incapacidad permanente total, por su actividad profesional con posterioridad a esa fecha.

En el único motivo destinado a la infracción de norma, la parte recurrente invoca como preceptos legales infringidos el art. 68.2 c) de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 57/2007, en relación con la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las SSTS de 18 de febrero de 2013 [rcud 1376/2012 ], 12 de marzo de 2013 [rcud 1959/2012 ], 25 de marzo de 2013 [rcud 1514/2012 ] etc. Según la parte recurrente, lo ajustado a derecho es atribuir la responsabilidad distribuida entre las diferentes entidades que han cubierto la responsabilidad porque no se sabe a ciencia cierta cuándo se contrajo la neumoconiosis, en una carrera profesional que comenzó en 1987.

El motivo debe ser estimado, siguiendo el criterio que viene manteniendo esta Sala en SSTS de 18 de noviembre de 2014 (rcud. 3084/2013 ), 17 de marzo y 19 de mayo de 2015 (rcud , 1960/2014 y 1455/2013 , respectivamente).

Los razonamientos de la Sala pueden resumirse así:

1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque -como dice la sentencia de contraste en criterio que hay que rectificar- en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 .ª y disposición transitoria 1.ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS .

2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley.

De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver

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2. - Además, dicha doctrina ha sido reiterada en las más recientes sentencias de esta Sala, de 4 de julio de 2017 [rcud 913/2016 ], 10 de julio de 2017 [rcud 1652/2016 ], 29 de noviembre de 2017 (rcud 3092/2016 ) y 13 de diciembre de 2017 (rcud 1210/2016 ), señalando lo siguiente:

" Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras).

Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSSa una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. [.....] la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos"

Y esto es lo que debe aplicarse en este caso en el que el trabajador ha estado expuesto al riesgo desde 1987 y hasta que le ha sido reconocida la prestación de invalidez, con efectos de 4 de febrero de 2012, siendo ese el periodo en el que la responsabilidad debe distribuirse entre la Entidad Gestora y las Mutuas que, a partir de 1 de enero de 2008, cubrían la contingencia.

Por todo lo razonado procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por Mutua Gallega, casar y revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de declarar la responsabilidad compartida del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y de Mutua Gallega, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 201, en el abono de la prestación que por incapacidad permanente total que le ha sido reconocida al trabajador D. Virgilio , en proporción al tiempo que el trabajador estuvo expuesto al riesgo de contraer la enfermedad profesional. Lo que sitúa el tiempo de exposición entre el diciembre de 1987 y el 4 de febrero de 2012, tal y como entiende la Mutua recurrente y no ha sido combatido por la Entidad Gestora ni por las demás partes codemandadas, lo que implica que la responsabilidad del INSS lo es en el 94,7%, a cargo de la Mutua Asepeyo, por el periodo en el que estuvo prestando servicios para la empresa que tenía con ella concertada la cobertura de las contingencias profesionales a partir del 1 de enero de 2008 y hasta el 30 de octubre de 2008, lo que supone el 3,79% y, finalmente, a cargo de la recurrente y por el periodo de 5 de octubre de 2011 y hasta el 4 de febrero de 2012, lo que implica el 1,51%. No procede la imposición de costas en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .