STS 588/2018, 11 de Abril de 2018

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2018:1354
Número de Recurso77/2016
ProcedimientoRecurso de casación para la unificación de doctrina
Número de Resolución588/2018
Fecha de Resolución11 de Abril de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 588/2018

Fecha de sentencia: 11/04/2018

Tipo de procedimiento: REC. CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA

Número del procedimiento: 77/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/04/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde

Procedencia: T. S. J. MADRID. SALA C/A. Sección 10ª.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por: Ppt

Nota:

REC. CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA núm.: 77/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 588/2018

Excmos. Sres.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Rafael Fernandez Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Jose Juan Suay Rincon

D. César Tolosa Tribiño

En Madrid, a 11 de abril de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina 77/2016, interpuesto por Dª. Fermina , representada por la procuradora Dª. Paloma Solera Lama y asistida del letrado D. Álvaro Sardinero García, promovido contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 9 de septiembre de 2015 , sobre reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Han sido partes recurridas la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y asistida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos Dª. María de los Reyes de la Torre Crespo y la entidad QBE Insurance (Europe) Limited, sucursal en España, representada por el procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistida por la letrada Dª. Katia Álvaro.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 9 de septiembre de 2015 la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Fermina , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, por la misma formulada, por los daños derivados de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, recurso que posteriormente se amplió contra la Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 22 de febrero de 2013, desestimatoria de la reclamación formulada por la actora por prescripción del derecho a reclamar.

SEGUNDO

Dª. Fermina , presentó el 3 de noviembre de 2015 ante la sala de instancia, escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina solicitando que se case y anule la sentencia de instancia, para dictarse otra en la que se estime la doctrina mantenida en la sentencia de contraste alegada como contradictoria, condenando en su lugar a la Administración demandada a que indemnice a la recurrente en la cantidad de 426.497 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa, y, al haberse personado la compañía aseguradora QBE, los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato se seguro, por los daños y perjuicios sufridos.

TERCERO

Por diligencia de ordenación de 12 de noviembre de 2015 se tiene por interpuesto el presente recurso, se reclama por conducto oficial el correspondiente testimonio de la sentencia de contraste y se da traslado por treinta días a las demás partes personadas para formalizar oposición, que formulan tanto la letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid como la representación procesal de la mercantil QBE Insurance (Europe) Ltd., Sucursal en España, mediante sendos escritos presentados el 26 de noviembre y el 30 de diciembre de 2015, respectivamente; quedando emplazados los litigantes para ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por término de treinta días, por nueva diligencia de 11 de enero de 2016.

CUARTO

El 18 de enero de 2016 se persona ante esta Sala Tercera la procuradora Dª. Paloma Solera Lama, en nombre y representación de la recurrente Dª. Fermina , y por diligencia de ordenación de fecha 29 de enero de 2016, se tienen por recibidas las actuaciones y expediente correspondientes al recurso de casación para la unificación de doctrina, procedentes del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, formándose el presente rollo de sala.

QUINTO

El 23 de febrero de 2016 presenta ante esta Sala su escrito de personación como recurrido el procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la mercantil QBE Insurance (Europe) Limited, Sucursal en España; quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda, mediante diligencia de 25 de febrero siguiente.

SEXTO

Por providencia de 20 de marzo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2018, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( artículos 96 a 99) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), vigente en la fecha de este recurso, como afirmamos, por todas, en la STS 1925/2017, de 11 de diciembre de 2017 (RC 2117/2016 ) "se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional, una forma de eludir la impugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir".

Esta configuración legal determina la exigencia de que en el escrito de formalización se razone y relacionen de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción que se imputa a la sentencia recurrida, contradicción que ha de establecerse sobre la triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones sin que quepa apreciar esa identidad sobre la base de doctrina sentada en base a supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico, pues si se admitiera la contradicción con esa amplitud al recurso de casación por unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia. No se trata de demostrar el quebrantamiento de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sino de demostrar la contradicción entre dos resoluciones recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada sino también en los sujetos que promovieran la pretensión y en los elementos de hecho y de derecho que integren el presupuesto y el fundamento de aquella. Debe pues apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de su aplicación sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de la prueba que permita justificar la divergencia de pronunciamiento con independencia de acierto de uno u otro.

Como ya ha dicho esta Sala la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser antológica, es decir, derivada de dos proposiciones que al propio tiempo no puedan ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unos u otros.

Por ello, el recurso de casación para la unificación de doctrina exige un doble fundamento: (1) la existencia de una contradicción entre la sentencia impugnada y la sentencia o las sentencias alegadas en contraste; y (2) la infracción del ordenamiento jurídico por parte de la sentencia impugnada.

Así resulta del artículo 97.1 de la LRJCA , al establecer que se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y de la infracción legal que se imputa la sentencia recurrida.

Debe tenerse en cuenta, además, que entre uno y otro fundamento ha de existir una necesaria relación, entendiendo que la infracción legal imputada a la resolución impugnada ha de constituir el objeto de la contradicción denunciada. De ahí que la contradicción opere como requisito de admisibilidad del recurso y como elemento de su fundamentación.

Por consiguiente, la procedencia del recurso se condiciona, en primer lugar, a que respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos ( artículo 96.1 LRJCA ), por lo que debe producirse la contradicción entre sentencias determinadas en las que concurra la llamada triple identidad: (1) subjetiva, porque las sentencias que se oponen como contrarias afectan a los mismos litigantes o a otros diferentes en idéntica situación; (2) fáctica, o relativa a los hechos fijados en la sentencia impugnada y la invocada como contraste; y (3) jurídica, referente a las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso, de manera que, dada su analogía, desde el punto de vista de la aplicación del ordenamiento jurídico, reclamen una solución de idéntico sentido.

En segundo lugar, es necesario que exista la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida y que tal infracción constituya el objeto de la contradicción entre sentencias. En virtud de ello, es preciso establecer cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto, porque en función de esta decisión se habrá de estimar o desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que no basta con apreciar la contradicción para llegar a dar lugar al recurso ( STS 24 de octubre de 1996 ). Sólo cuando se concluya que el criterio acertado es el de la sentencia antecedente se dará lugar al recurso, no en cambio si la tesis correcta es la contenida en la sentencia que se impugna.

En tal sentido pueden citarse las SSTS de 27 de septiembre de 2007 (RCUD 411/2004 ), así como 10 y 18 de diciembre de 2008 ( RRCCUD 52/2005 y 278/2005 ) y 6 de marzo de 2018 (RCUD 2807/2016 ).

SEGUNDO

Pues bien, en el presente caso no puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la ofrecida de contraste, en la medida necesaria para estimar el recurso de casación.

La cuestión suscitada gira, en concreto, sobre el cómputo del plazo previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ) que determina, como regla general, para las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, que, "[e]n todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo". Más en concreto, el inciso final del citado artículo y apartado, contempla los denominados daños personales de carácter físico o psíquicos, señalando al respecto: "En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Dicha norma coincidía con lo previsto en el artículo 4.2.2º del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , que aprobó el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial; normas, ambas, hoy derogadas por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Pues bien, la sentencia impugnada considera que el plazo de prescripción se había producido en relación con la reclamación formulada por la recurrente, con base en los siguientes razonamientos, que se contienen en los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto de la sentencia de instancia:

"La primera cuestión a la que debe darse respuesta es la relativa a la existencia de prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Al respecto, lo primero que debe señalarse es que es esta circunstancia la que determina la desestimación de la reclamación administrativa presentada por la actora. En concreto, al folio 26 vuelto de las actuaciones figura la página 8 de la resolución administrativa en la que se consigna la siguiente argumentación:

"A la vista de lo anterior procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la reclamante con fecha 20 de abril de 2011, por encontrarse prescrito su derecho a reclamar, al haberse determinado el alcance de las secuelas que presentaba como mínimo, con anterioridad al 6 de abril de 2010, no procediendo entrar a valorar el fondo de la reclamación presentada como consecuencia de su extemporaneidad".

Conclusión que, a su vez, se fundamenta en el voto particular emitido por tres Consejeros del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, recogido en el Dictamen 435/12, de 17 de julio de 2012, en el que se expone lo siguiente:

"El dictamen del que discrepo, señala que, tomada la fecha del día 22 de abril de 2010 como la determinación del alcance de las secuelas, en la medida en que la reclamación de responsabilidad se presentó el 20 de abril de 2011, la reclamación se habría presentado en plazo. A ello le añade que, en la medida en que el alta definitiva en rehabilitación no la obtiene la paciente hasta el día 10 de mayo de 2011, "esta última fecha bien podría constituir el dies a quo del plazo anual conforme al criterio pro actione". Pero es claro que esta última fecha no puede tomarse como referencia para determinar el dies a quo del plazo anual de prescripción, pues, según dispone expresamente el art. 142.5 de la LRJPAC, en el caso de daños de carácter físico el plazo de prescripción del ejercicio del derecho "empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas", no desde la fecha del alta definitiva en rehabilitación como sostiene el dictamen al que me opongo. La determinación de las secuelas no implica que el lesionado haya curado de forma total y absoluta de sus lesiones físicas o psíquicas sino que se ha llegado a un estadio tal de su evolución que permite concluir que ha alcanzado un estadio prácticamente definitivo. A partir de esa fecha, aunque siga recibiendo tratamiento de rehabilitación para procurar una mejora de sus dolencias, ni se puede seguir considerando al lesionado en situación de incapacidad temporal, ni se puede entender, como hace el dictamen, que el plazo anual de prescripción todavía no ha comenzado a correr. Por esta razón, ni siquiera la fecha de 22 de abril de 2010, fecha en que la paciente recibe el alta provisional en rehabilitación, debería tomarse en consideración para comenzar a computar el plazo anual de prescripción.

El dies a quo de la prescripción es el de la fecha de la estabilización de las secuelas, momento a partir del cual los daños de la paciente son de carácter permanente y ello tiene lugar antes del día 22 de abril de 2010.

Como se ha destacado más arriba, en efecto, el día 6 de abril de 2010 una nueva EMG muestra que "persiste denervación completa en el territorio del nervio ciático, con paresia motora" y por eso unos cinco días más tarde -el 22 de abril- se le da el alta en rehabilitación por estabilización de las secuelas; una estabilización de las secuelas que no tiene lugar ese día en que recibe el alta provisional en rehabilitación, sino antes de esa fecha, y por tanto, pasado el plazo anual de prescripción. Incluso es razonable sostener que hay otras fechas anteriores al día 6 de abril de 2010 que pueden tomarse como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción. En efecto, el día 17 de octubre de 2008, cuando la paciente acude a la consulta de rehabilitación del Hospital Ramón y Cajal, ya parece que las secuelas están estabilizadas, pues según el informe del servicio la paciente "presenta acortamiento de 2 cm, utiliza 2 bastones y órtesis antiequino" y se precisa, además, que "persiste pie con anestesia en antepie y sensibilidad posicional disminuida". Todo los cual revela que en esa fecha la paciente ya tenía estabilizada sus secuelas y su exacto alcance ya estaba determinado. Presentada la reclamación, como se hizo, el día 20 de abril de 2011, pudiéndolo haberlo hecho mucho antes, se ha de concluir, contra el parecer del dictamen, que el derecho a reclamar ya había prescrito cuando se presentó la reclamación".

En trámite de conclusiones, la actora opone a la prescripción declarada por la Administración que la paciente fue dada de alta en rehabilitación en enero de 2011 y que las secuelas no estaban determinadas en fecha anterior, remitiéndose en corroboración de esta conclusión al dictamen del Consejo Consultivo (folios 512 a 523 del expediente administrativo), la conclusión 2ª del informe de la perito judicial, Dra. Aurelia , conclusión 6ª del Doctor Imanol , informe de la Dra. Inmaculada (folio 43) e informes obrantes a los folios 28, 163 y 423 del expediente administrativo. Aunque, como decimos, el grueso de las alegaciones a propósito de la prescripción se encuentran en sede de conclusiones, no vamos a proceder a una estricta aplicación del art. 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ("En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación" ) , pues consideramos suficientes a tal efecto las manifestaciones vertidas a los folios 62 y 80 de las actuaciones, interpretando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la forma más favorable a su efectividad (reconocido reiteradamente por el Tribunal Constitucional, pudiendo citar entre las resoluciones que hacen aplicación de este principio la sentencia n.º 40/2007, de 26 de febrero de 2007 , F.J. 2º).

(...) A fin de contextualizar debidamente el debate suscitado sobre la prescripción de la acción, procede reseñar la doctrina jurisprudencial sobre la materia, tal y como recoge, por citar una de las más recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (Recurso n.º 2099/2013 , Ponente D. Jesús Cudero Blas, Roj STS 2135/2015, F.J. 2º), en la que se expresa lo siguiente:

"Cuando la sentencia recurrida aborda la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial cita con acierto la consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del principio de la actio nata , a cuyo tenor, en lo que ahora interesa, el dies a quo del plazo prescriptorio ha de situarse en la fecha en que se ha determinado el alcance de las secuelas, como se sigue del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , momento en el que se entiende que el afectado tiene pleno conocimiento de las condiciones fácticas y jurídicas que pueden justificar una reclamación de esta naturaleza.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 367/2011 ) distingue, en supuestos como el que nos ocupa, entre daños continuados, que no permiten conocer en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance.

Hemos dicho también ( sentencia de esta misma Sección de 3 de octubre de 2014, dictada en el recurso de casación núm. 3957/2012 ) que en algunas de las enfermedades, de carácter grave, definitivo o irreversible, derivadas del sufrimiento fetal en el parto, "normalmente el diagnóstico se conoce en los momentos posteriores al parto, aunque en la evolución de la enfermedad hay un margen, nada desdeñable, que hace variar el rigor de sus manifestaciones posteriores, según los casos".

Lo relevante, con independencia de la terminología, es determinar el momento en el que las manifestaciones esenciales de la enfermedad y las secuelas que ésta indefectiblemente acarrea pueden reputarse como efectivamente constatadas, de modo que los afectados puedan ya ejercitar su derecho a reclamar al considerarse completados los elementos fácticos y jurídicos que permiten deducir la acción".

Profundizando un poco más en la caracterización de los daños permanentes, resulta de interés la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014 (Rec. 4867/2011 , Ponente D. Diego Córdoba Castroverde, Roj STS 1601/2014, F.J. 5º) en la que se afirma lo siguiente:

"(...) lo que nos sitúa ante lo que la jurisprudencia ha considerado daños permanentes, caracterizados como aquellos "en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo" ( sentencias de 17 de febrero de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , 11 de mayo de 2004 (rec. 2191/2000 ) STS, sección 6, de 23 de octubre de 2013 (rec. 926/2011 )".

Conforme a esta doctrina jurisprudencial, resulta capital la distinción entre daños continuados y daños permanentes a efectos de la aplicación del art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En el presente caso, a partir del concepto jurisprudencial expuesto, entendemos que los daños por los que se reclama deben ser calificados como permanentes, pues "el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo". En este sentido, como concluye Doña. Aurelia en la página 19 de su informe, "Dña. Fermina presenta unas secuelas secundarias a lesión nervio ciático ocurrido tras cirugía de cadera izquierda en octubre del 2006 que precisó de reintervención en marzo de 2008". La lesión del nervio ciático se constató en fecha temprana tras la intervención, pues obra en el expediente administrativo informe, de fecha 21 de noviembre de 2006, "el estudio neurofisiológico muestra signos de una denervación completa de los territorios dependientes del nervio ciático", folio 14 del expediente administrativo (se indicarán los folios del expediente administrativo por referencia a los que aparecen en la esquina derecha de la parte inferior del mismo). Al folio 15 del expediente administrativo consta nuevo informe, de fecha 27 de marzo de 2007, en que se recoge la siguiente conclusión, tras estudio electromiográfico, "en el momento actual se detectan signos incipientes de regeneración a nivel de la porción larga del bíceps, indicativo de que se mantiene la continuidad nerviosa". Al folio 20 del expediente consta también un informe del Servicio de Neurofisiología Clínica del Hospital Universitario Puerta de Hierro, en el que se recoge el siguiente juicio diagnóstico: "las alteraciones objetivadas son compatibles con el diagnóstico de lesión del nervio ciático izquierdo (localizada por encima de hueco poplíteo); características de axonotmesis incompleta muy severa; signos de reinervación en diferentes fases cronológicas y en un alto porcentaje, únicamente a nivel de musculatura tibial donde también se registra un potencial evocado motor. Distalmente los músculos dependientes de tronco tibial posterior y los dependientes de tronco peroneal no se obtienen más que aislados potenciales voluntarios a nivel de gastronecmio y porción corta de bíceps sural respectivamente". El informe de alta emitido por el Dr. Jose Ángel , de fecha 9 de marzo de 2008, recoge como juicio diagnóstico "lesión focal nervio ciático izquierdo", folio 29 del expediente administrativo. El informe del mismo Dr. Jose Ángel , de fecha 10 de diciembre de 2009, obrante al folio 30 del expediente, constata nuevamente como juicio diagnóstico "lesión iatrogénica nervio ciático izquierdo tras cirugía de recambio de prótesis de cadera".

Valorando que los daños por los que se reclama tienen la consideración de permanentes, resta determinar la fecha a parir de la cual puede considerarse que "el daño ya se manifestó con todo su alcance", conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.

Al respecto, por una parte, nos encontramos con la argumentación de la perito judicial en la conclusión 2ª de su informe, página 15: "Es importante entender la noción de secuela (efecto) de lesión (causa) para poder determinarla. Las secuelas se podrán determinar cuando la evolución de las lesiones ha finalizado o no se esperan cambios sustanciales. De este modo se puede predecir (pronóstico) el futuro con una probabilidad concreta. Estamos ante un caso de afectación del nervio ciático tras intervención de cadera compleja, la cual conlleva más riesgo quirúrgico. Se fue realizando un seguimiento por el servicio de traumatología y rehabilitación realizando estudio neurofisiológico y exploración física de Fermina . En los resultados que se fueron obteniendo en los diferentes EMG realizados se observaron signos de reinervación nerviosa a nivel de la porción larga del bíceps. La velocidad de reinervación no es idéntica en todos los nervios examinados, pero como regla general puede estimarse que la misma avanza 1mm por día. Como la longitud de su pierna es de 76 cm, la recuperación llegaría a ser completa cerca de los 800 días, es decir que estaríamos en torno a los 2-3 años. Al realizarse una segunda intervención en marzo de 2008 realizándose una neurorrafía epineural alta podemos considerar dados los resultados posteriores de EMG una ligera mejoría en la recuperación funcional observándose en el EMG de 2 de diciembre de 2010 del H. Ramón y Cajal firmado por Dr/a. Clemente que dice: "(...) A.- signos de regeneración abundantes a nivel de músculo tibial anterior. B.- signos de mejoría a nivel del gemelo pero ya con característica de atrofia neurógena crónica, sin signos de regeneración activa. C.- Persiste la denervación completa a nivel de pie, motora y sensitiva". Los resultados de éste último EMNG, el tiempo de evolución desde la última cirugía (marzo de 2008 hasta enero de 2011, casi tres años) y la exploración realizada por el servicio de rehabilitación en enero de 2011 nos indican una estabilización de la clínica y por lo tanto la determinación de las secuelas secundarias a lesión del nervio ciático común".

Por otra parte, en el expediente administrativo -folio 415- obra efectivamente, como sostiene la parte actora, informe de la Dra. Esther , del servicio de rehabilitación del Hospital Ramón y Cajal, de fecha 10 de mayo de 2011, en el que se constata que la actora "ha realizado tratamiento rehabilitador a base de electroestimulación y cinesiterapia durante varios meses, siendo dada de alta el 20.1.2011 con la recomendación de seguir los ejercicios en su domicilio".

No obstante, frente a lo indicado por los anteriores elementos de juicio, debe destacarse dos informes que igualmente obran en el expediente administrativo y que conducen a conclusiones distintas. Por una parte, el informe obrante al folio 184 del expediente administrativo, emitido por el Dr. Lucas , en el que se indica lo siguiente al exponer el examen médico resumido: "la paciente ha recibido prolongado tratamiento rehabilitador en este servicio. Revisada en el día de hoy persisten secuelas de paresia distal en pierna izda a nivel de extensores, asociando gonartropatía izda, sin cambios clínicamente relevantes respecto a exploración previa, y refiriendo acroparestesias compatibles con síndrome del túnel del carpo bilateral". Y como tratamiento: "en consecuencia, por estabilización en fase de secuelas se decide el alta en rehabilitación".

Más ilustrativo del sentido del citado alta en rehabilitación, que en la demanda se califica de provisional, es el informe obrante al folio 417 del expediente administrativo, suscrito también por el Dr. Lucas y en que se amplía la información ofrecida en el anterior en un sentido capital para la decisión del presente proceso al indicar: "Tal como expuse con más precisión de fechas en mi informe de alta de la paciente en rehabilitación en rehabilitación (ver copias en la historia clínica y en poder de la enferma), atendía a la paciente, afecta de neuropatía ciática de larga evolución. Indiqué y recibió tratamiento fisioterápico durante largos meses, al cabo de los cuales la jefatura de fisioterapia me llamó la atención sobre la inusual prolongación del tratamiento y la ausencia de cambios significativos a fin de que revisase a la paciente, ya que había otros muchos es lista de espera. Establecimos fecha de valoración en mi consulta y antes ya le comuniqué al jefe del servicio de rehabilitación las circunstancias de la paciente, recomendándome éste que si yo observaba ausencia de cambios funcionalmente relevantes procediera al alta, como con cualquier paciente llegado a su techo de recuperación. Previo interrogatorio y examen llegué a dicha conclusión e hice mi referido informe de alta, dándole también verbalmente a la paciente todas las razones de la decisión, entre otras que para dar oportunidad a pacientes nuevos de entrar en tratamientos de rehabilitación y mejor, pacientes previos que no mejoraban más deberían dejarles sitio y que no podíamos bloquear las plazas disponibles. Pocos días más tarde me llamó por teléfono el director médico del hospital para informarme de que por presiones superiores teníamos que mantener el tratamiento de la paciente y como entre ella y este firmante se había producido una discordancia de criterios parecía más conveniente que otro-a médico-a rehabilitador-a la examinara y cuando procedieses diese el alta en rehabilitación por este proceso. Así determinó el jefe del servicio de rehabilitación y ahí finalizó mi seguimiento del caso".

Corrobora estas conclusiones el informe de la Dra. Valentina que se recoge al folio 418 del expediente y en el que se hace constar que: "con fecha 24-04- 2010 fue valorada en mi consulta de rehabilitación, la paciente arriba citada. Solicitaba continuar proceso rehabilitador por Neuropatía del Ciático izq de larga evolución (inicio en octubre de 2006, no aportaba informes). Había realizado largos meses de rehabilitación previa, experimentando mejoría, pero la situación clínico funcional estaba estabilizada".

Luego la primera conclusión que debemos alcanzar es que, en la hipótesis más favorable para la recurrente, el dies a quo que procedería valorar sería, en su caso, la del 22 de abril de 2010, fecha en que se procedió al alta en el servicio de rehabilitación por, textualmente, haber llegado a su "techo de recuperación", según informe razonado emitido por el rehabilitador que tenía ordinariamente atribuido su proceso y frente al que no puede prevalecer el criterio de la perito judicial, dado que en su informe no se justifica suficientemente que la prolongación de la rehabilitación respondiera a razones puramente médicas y no a las que se explican pormenorizadamente por el Dr. Lucas . Ello no supondría considerar prescrita la acción, pues, tomando como referencia la fecha de emisión del informe, aquélla se habría ejercitado dentro del plazo de un año al haberse presentado el día 20 de abril de 2011, data ésta en la que sí convienen las partes y como, por otra parte, se refleja al folio 1 del expediente administrativo.

Sin embargo, avanzando un paso más debemos valorar si esa consecución por la paciente del " techo de recuperación " al que se alude en el informe de rehabilitación es un concepto equivalente al que utiliza la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a los daños permanentes: "que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance".

La respuesta a esta cuestión, a nuestro juicio, debe ser negativa. Concluimos, en este sentido, que el alcance del daño que padecía la actora ya estaba claramente determinado en una fecha anterior al 22 de abril de 2010.

En este sentido, nos parece extraordinariamente relevante contrastar el resultado de la exploración neurológica que se recoge en el informe pericial, fechado el 19 de julio de 2013, aportado por la actora junto con su demanda -folio 91 de las actuaciones- con el que obra en el informe de alta en hospitalización del Hospital Beata María Ana, de fecha 25 de agosto de 2007.

Según el primero la exploración neurológica es la siguiente: "cadera: flexión 50°, abducción 15°. Rodilla: Flexión 110°, extensión 0°. Tobillo libre, BM: Mil: psoas 0/5, glúteo medio 27%, cuádriceps 3+/5, isquiotibiales 3/5, tibial anterior y tríceps sural 0/5. MIO 4+/5 izquierda. Marcha con ayuda de dos bastones ingleses".

Según el segundo, folio 9 del expediente administrativo, la exploración a fecha de 25 de agosto de 2007 presentaba los siguientes valores: "MMII: MID: funcional. MII: BA: Cadera: flexión 50°, abd 15°; rodilla: Flexión 110°, extensión 0º, tobillo libre. BM: MII psoas 0/5, glúteo medio 2/5, cuádriceps 3+/5, isquiotibiales 3/5, tibial anterior y tríceps sural 0/5. MID 4+/5. No signos TPV. Marcha con ayuda de dos bastones ingleses, realiza escaleras".

En definitiva, dada la similitud de los valores reflejados consideramos que no puede compartirse el razonamiento de la perito judicial en su informe ni tampoco, por tanto, la postura de la parte actora en cuanto a la inexistencia de prescripción, pues a fecha 25 de agosto de 2007 el daño ya estaba determinado con todo su alcance.

A fortiori , incluso estaría prescrita la acción tomando en consideración un supuesto más beneficioso para la actora, a saber, la intervención a la que se sometió en 2008, pues un año después de la misma el Dr. Jose Ángel emitió un informe de fecha 10 de diciembre de 2009, obrante al folio 30 del expediente, en el que se limita a constatar nuevamente como juicio diagnóstico " lesión iatrogénica nervio ciático izquierdo tras cirugía de recambio de prótesis de cadera".

La rehabilitación seguida por la paciente no puede servir para extender más allá del 25 de agosto de 2008 o, en su caso, el 10 de diciembre de 2010, el plazo para el ejercicio de la acción por responsabilidad patrimonial de la Administración, pues un año antes de dichas fechas ya estaba determinado el daño con todo su alcance.

En apoyo de la conclusión expuesta, citaremos, por una parte, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (Recurso n.º 2244/2011, Ponente D.ª Celsa Picó Lorenzo, Roj STS 4966/2012, F.J. 5 º) y de 22 de febrero de 2012 (Recurso n.º 608/2010, Ponente D.ª Celsa Picó Lorenzo, Roj STS 738/2012 , F.J. 4º) en las que se afirma que "no interrumpe la prescripción la pendencia de "la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo" ni el acudir a rehabilitación".

Por otra parte, dejando a un lado las naturales diferencias de los supuestos de hecho enjuiciados, la posición expuesta coincide con la expresada por esta Sala y Sección en anteriores pronunciamientos, recaídos en relación a asuntos similares, pudiendo citar, entre los más reciente, la sentencia de 1 de junio de 2015 (Recurso n.º 711/2012, Ponente D. ª María del Mar Fernández Romo, Roj STSJ M 6954/2015 , F.J. 7º) y la sentencia de 22 de diciembre de 2014 (Recurso n.º 1192/2012, Ponente D. ª María del Mar Fernández Romo, Roj STSJ M 17106/2014 , F.J. 8º).

Procede, en conclusión, confirmar la resolución administrativa impugnada al ser conforme a derecho la desestimación de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada con fundamento en la existencia de prescripción. Lo que excusa el análisis de las restantes cuestiones planteadas en los escritos de demanda y contestación".

TERCERO

Pues bien, la doctrina expuesta en el Fundamento Jurídico anterior es considerada por los recurrentes contraria a la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia (STSJ) de Castilla y León de 26 de febrero de 2004 (Sección Tercera, RCA 1577/2011 ).

La discrepancia estriba ---y se concreta--- en la determinación de si, en un supuesto como el de autos, se ha producido la prescripción para el ejercicio de la pretensión de responsabilidad patrimonial del Estado prevista en el artículo 142 de la LRJPA , la cual, según expresa el precepto "prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo", añadiéndose que "en el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Por su parte, la sentencia de contraste ---desestimatoria de la pretensión de prescripción--- se con base a las razones de decidir que destacamos:

  1. La sentencia de contrate se corresponde, como la de autos, con la exigencia de una responsabilidad patrimonial derivada de las secuelas producidas por una intervención quirúrgica realizada al allí recurrente, en fecha de 24 de junio de 2009, en el Hospital Universitario "Río Hortega" de Valladolid, y en la que se rechazó que el transcurso del plazo para ejercer la acción de responsabilidad patrimonial pudiera computarse desde la fecha de 3 de julio de 2009, fecha en la que se produce el alta hospitalaria del recurrente, entendiendo, entonces, la Administración demandada oponente que, en dicha fecha, "ya consta el diagnóstico de las lesiones existentes y, por tanto, el demandante tiene cabal conocimiento del mismo y de sus secuelas".

  2. Los razonamientos de aquella Sala y sentencia se contienen en el Fundamento Jurídico Tercero de la misma que se expresa en los siguientes términos:

"En cuanto al fondo no se considera que el informe de alta en el Hospital Universitario "Río Hortega" de Valladolid determine el inicio del plazo de un año para ejercer la acción de responsabilidad patrimonial. El citado informe consta en el folio 68 del expediente administrativo y en el mismo se indica, en lo que ahora importa, que la evolución de la intervención quirúrgica realizada el día 24 de junio de 2009 no ha sido favorable en cuanto que el paciente desarrolló, después de la citada intervención quirúrgica, una plejia de m. iliopsoas y una paresia del m. quadratus; por esa razón fue intervenido para evacuación de un posible hematoma aunque la cantidad de sangre epidural no explicaba la situación clínica; el paciente no mostró mejoría después de la segunda intervención; debido a su paresia, el paciente no está potente para caminar aunque en los últimos días se ha observado una pequeña mejoría de la misma. En el citado informe se diagnóstica estenosis lumbar L1-L2 con una hernia discal L1-L2 mediana y paresia en extremidad inferior izquierda postoperatoria prescribiendo el tratamiento a aplicar y recomendando rehabilitación sobre base neurológica a tramitar en su Área. La rehabilitación recomendada se inició, tal y como ha quedado acreditado mediante la documentación aportada por la parte demandante, el día 20 de julio de 2009 y finalizó el día 20 de noviembre del mismo año, fecha en la que se le da de alta hospitalaria en el Institut Guttmann. El contenido del informe de alta referenciado no determina, de manera clara, que exista un daño permanente, irreversible e incurable, relacionado con la paresia en la extremidad inferior izquierda, máxime si se tiene en cuenta que en el citado informe se referencia una mejoría observada en los últimos días y se recomienda una rehabilitación sobre la base neurológica con visita a consulta de Neurocirugía para el día 14 de agosto de 2009, por lo que no puede considerarse que el demandante, en la fecha en la que se emite el citado informe, conozca, de forma clara y definitiva, el alcance de la lesiones que padece y la irreversibilidad de las mismas. Hay que tener en cuenta que el informe de alta mencionado lo es respecto a la intervención quirúrgica realizada pero no, dado que nada se dice al respecto, respecto a las complicaciones surgidas. Se considera que el conocimiento indicado se obtiene en el momento en el que el demandante es dado de alta hospitalaria en el Institut Guttmann, hecho ocurrido el día 20 de noviembre de 2009, dado que se sabe el alcance real de la lesión existente y las consecuencias que tiene. En este apartado puede consultarse el fundamento de derecho tercero de la sentencia de esta Sala fechada el día 4 de abril del presente año (Rec. 1641/2010) en la que se analiza, con cita de abundante jurisprudencia, la aplicación del plazo de prescripción señalado en el artículo 142,5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Procedimiento Administrativo Común (LPC) para ejercer la acción de responsabilidad patrimonial en materia sanitaria y, de forma más concreta, la determinación del día de inicio del referido plazo en función de la naturaleza de las lesiones cuya indemnización se pretende".

CUARTO

De conformidad con lo anterior, como ya hemos adelantado, debemos llegar a la conclusión de que la sentencia recurrida en el presente recurso de casación no incurre en contradicción con la sentencia citada de contraste porque, pese a que contempla supuestos fácticos bastante similares, sin embargo, las discrepancia se sitúan en el concreto aspecto de la valoración probatoria.

Consecuencia de lo anterior es que no existe identidad de hechos ---como veremos--- ni fundamentación, estándose ante una cuestión de prueba que no es susceptible de ser combatida por vía de recurso para unificación de doctrina, lo que conlleva, necesariamente, la declaración de no haber lugar al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto, de conformidad con una reiterada jurisprudencia, pese a que la sentencia de instancia y la de contraste resuelven de conformidad con lo establecido en el artículo 142.5 de la LRJPA .

Así, en las SSTS 1678/2017, de 7 de noviembre (RC 1314/2016 ) y 6 de marzo de 2018 (RCUD 2807/2016 ), recordando sentencias anteriores se expresaba:

"Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , «la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 , la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras».

(...) Pues bien, como se ha dicho antes al referir la doctrina general, la valoración de la prueba no es susceptible de revisión en casación y menos aún en un recurso de casación para la unificación de doctrina, que tiene por finalidad unificar el criterio de aplicación de la legalidad en supuestos sustancialmente iguales, no corregir la apreciación de los hechos, se refiere a los supuestos de contradicción ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho, lo que no es el caso de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otra, es decir, que se justifican no en una interpretación contradictoria de la norma sino en apreciación distinta de los hechos o presupuestos fácticos que determinan el pronunciamiento correspondiente".

Igualmente debemos dejar constancia de la doctrina establecida en la STS de 17 de abril de 2012 (RCUD 715/2011 ), en la que se recuerda que "[n]o debe olvidarse que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida".

Por ello, la STS añade:

"Esto es, los distintos resultados de los procesos y consiguientes pronunciamientos judiciales son fruto de los diversos hechos fijados por los respectivos Tribunales de instancia en su función de valoración de la prueba, que ... en lo relativo a la sentencia recurrida tiene acreditado que el funcionamiento del servicio sanitario no fue deficiente.

Por lo tanto, a tenor de lo señalado en modo alguno puede entenderse que concurre una contradicción que sea merecedora de unificación, porque esencialmente lo que impide que este recurso pueda prosperar es que la conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida y en las invocadas de contraste, expresado en sus diferentes fallos uno desestimatorio y otros estimatorio, obedece a la valoración de la prueba, singular y específica en cada caso, que no puede ser objeto de unificación.

En efecto, lo que se cuestiona por la parte es la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que se pone en relación con otros supuestos en el que concurren distintos hechos y elementos de prueba valorados por los diferentes Tribunales, de manera que el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales no implican una contradicción ontológica en los términos a que se refiere la jurisprudencia antes citada, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, de manera que tal diferencia no responde a una diversa y contradictoria interpretación de la norma, cuya corrección constituye el fundamento y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina, sino a la específica valoración de las pruebas, que justifica la divergencia en la solución adoptada y que, por lo tanto y como se ha indicado antes, no permite plantear este recurso excepcional y subsidiario".

Volviendo al supuesto de autos lo cierto es que la conclusión a la que llega la sentencia de instancia viene determinada por el análisis y valoración de los distintos elementos aportados a las actuaciones y que el Tribunal de instancia ha tenido a su disposición:

  1. El Dictamen 435/2102, de 17 de julio, del Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma de Madrid, y su voto particular, en el que se llegó a la conclusión de que el alcance de las secuelas que presentaba la recurrente, había quedado determinado, como mínimo, con anterioridad al 6 de abril de 2012.

  2. El informe de la perito judicial Dra. Aurelia , especialista en Medicina Física y Rehabilitación.

  3. El informe obrante en el expediente de 21 de noviembre de 2006 (folio 14).

  4. El informe obrante en el expediente de 27 de marzo de 2007 (folio 15).

  5. El informe del Servicio de Neurofisiología Clínica del Hospital Universitario Puerta de Hierro.

  6. Los dos informes del Dr. Jose Ángel de 9 de marzo de 2008 y 10 de diciembre de 2009.

  7. El informe el Dr. Imanol , especialista en Neurología.

  8. El informe de la Dra. Inmaculada .

  9. El informe de la Dra. Esther , del Servicio de Rehabilitación del Hospital Ramón y Cajal.

  10. Los dos informes del Dr. Lucas de 6 y 22 de abril de 2010 (a los folios 184 y 417 del expediente).

  11. El informe de la Dra. Valentina (folio 418 del expediente).

Pues bien, la sentencia pone de manifiesto un razonado examen del contenido de los términos en los que se expresan los citados informes, resultando "extraordinariamente relevante" para la Sala el resultado del contraste que se efectúa entre el informe consecuencia de la exploración neurológica a que la recurrente fue sometida para la prueba pericial (de fecha 19 de julio de 2013), con el informe, de fecha 25 de agosto de 2007, que se acompaña al alta de hospitalización del Hospital Beata María Ana. Consecuencia de tal contraste probatorio, la Sala de instancia destaca la "similitud de los valores reflejados" , pese a la distancia en el tiempo entre uno y otro, llegando por ello a la conclusión de que "a fecha 25 de agosto de 2007 el daño ya estaba determinado con todo su alcance". A mayor abundamiento, la Sala ratifica su decisión ( "a fortiori" ) con el contenido del informe del Dr. Jose Ángel 10 de diciembre de 2009, emitido tras su intervención quirúrgica.

Por el contrario, la recurrente considera que, valorando lo expuesto por la perito Dra. Aurelia , el Dictamen del Consejo Consultivo, el informe del Dr. Imanol , la Dra. Inmaculada , y, sobre todo, los dos informes del Dr. Lucas , "fue el 2 de diciembre de 2010 y nunca antes cuando el equipo médico tuvo cabal conocimiento de las secuelas y de las mermas que tales secuelas iban a producir". Y, se plantea si, lo relevante ---a efectos del inicio del cómputo del plazo--- es la fecha en la que las secuelas están diagnosticadas o, por el contrario, aquella en la que el paciente tiene conocimiento claro y definitivo de las secuelas y de su alcance. Especial hincapié realiza la recurrente en la expresión del Dr. Jose Ángel , de 10 de diciembre de 2009, en la que se hace referencia a la existencia en la paciente de "signos de regeneración nerviosa en curso" y otros extremos.

QUINTO

Aunque el resultado de tal valoración probatoria expuesto en el Fundamento Jurídico anterior ---del que discrepa la recurrente en los términos igualmente expresados--- sería suficiente para rechazar el recurso de casación para la unificación de doctrina, debemos insistir en la diferente situación fáctica de uno y otro supuesto.

Así, en el caso de autos, los hechos se corresponden con una operación de traumatología (recambio total de prótesis de cadera izquierda) en la que ---con infracción de la lex artis--- con un cerclaje metálico se atrapó el nervio ciático produciéndose las secuelas puestas de manifiesto. Por el contrario, en el supuesto de contraste los hechos se corresponden con una intervención quirúrgica por un cuadro de claudicación neurógena, estenosis lumbar y hernia discal L1-L2 medial (llevada a cabo por el Servicio de Neurocirugía), que en nada se asemeja a una sustitución de prótesis de cadera (Servicio de Traumatología); por otra parte, la dolencia lumbar del recurrente en el supuesto de contraste ya existía antes de la intervención quirúrgica, la cual no se consiguió atajar, mientras que, por el contrario, la dolencia de la recurrente surge en el curso de la intervención quirúrgica que afecta al nervio ciático con un cerclaje metálico; en el caso de autos fue necesario llevar a cabo, con posterioridad, otra intervención quirúrgica, siendo sólo una en el caso de la sentencia de contraste; y si, en el caso de contraste, tras la intervención quirúrgica, se llevó a cabo un tratamiento rehabilitador, en el supuesto de autos, el mismo fue mucho extenso, complejo y variado.

En la sentencia de contraste la sentencia afirma que el informe de alta "no determina, de manera clara que exista un daño permanente, irreversible e incurable", haciendo referencia a una mejoría, pero sin tener en cuenta las complicaciones surgidas; por ello ---ante tal situación concreta--- dicha sentencia considera que el conocimiento de las secuelas sólo se produce cuando es dado de alta hospitalaria en el Institut Guttmann, que es cuando se tiene conocimiento del alcance real de la lesión existente y de las consecuencias que la misma tiene.

Ambos supuestos son distintos, ya que, en el caso de contraste, la situación médica no es igual cuando se produce el alta hospitalaria de la intervención quirúrgica en el Hospital Universitario (que da el alta pero simultáneamente cita a consulta del mismo Servicio de Neurocirugía), que cuando, con posterioridad, el alta es dada por el Institut Guttmann, que es momento en el que se determinan las secuelas.

Como sabemos, en el caso de autos, la sentencia de instancia, tras la valoración probatoria a la que antes nos hemos referido ha llegado a la conclusión se produjo en uno de los dos momentos que la sentencia considera: el 25 de agosto de 2007 (alta hospitalaria en el Hospital Beata María Ana) y, en su caso, el 10 de diciembre de 2009 (informe emitido por el Dr. Jose Ángel ). Esto es, que la finalización de la posterior rehabilitación no es determinante del carácter definitivo de las secuelas y de su exacto conocimiento.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso, de conformidad con lo que reiteradamente venimos diciendo, entre otras, en la STS de 15 de julio de 2013 (RCUD 4271/2012 ):

"Por lo tanto, la sentencia recurrida en casación para unificación de doctrina se basa en unos informes médicos concretos obrantes en los autos que hacen que la sentencia concluya con la corrección de la asistencia sanitaria recibida. No puede admitirse a trámite el recurso de casación toda vez que no se ha acreditado que existiera situación de igualdad entre los hechos que dieron lugar a la reclamación de la sentencia recurrida y los hechos que se tomaron en consideración en las sentencias de contraste.

Como ha dicho esta Sala en la Sentencia de fecha 13 de febrero de 2012 (recurso de casación para unificación de doctrina 488/2009 ): « Adviértase que el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados, son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto (...)». En este caso la diferencia procede de la distinta situación fáctica que se plantea en el Servicio de Urgencias de cada paciente que impide tomar en consideración exclusivamente el fatal resultado sino la incidencia de la omisión médica en el proceso diagnóstico".

En consecuencia, el presupuesto fáctico a que se refiere la sentencia de instancia que ahora se recurre ---incorrecta interpretación del artículo 142.5 de la LRJPA --- es distinto del contemplado en las sentencias de contraste, a la que se ha hecho referencia, y con unas características, en la doctrina que le sirve de fundamento que, en modo alguno, puede equiparse a las de estas. No existe, pues, la contradicción necesaria que unificar.

Como señalamos en nuestras STS de Unificación de Doctrina de 2 julio de 1014 (RC 1040/2013 ), "a tenor de estas diferencias resultan realmente insalvables las distancias existentes entre los dos supuestos sometidos a nuestra consideración. Falta la requerida identidad de partida entre ambos: ni los sujetos litigantes se encuentran en situación parangonable, ni la controversia jurídica subyacente recae sobre hechos equivalentes, de modo que tampoco puede extrañar que se haya encauzado por procedimientos y haya dado lugar a actuaciones administrativas diferentes".

Existe doctrina de este Tribunal Supremo sobre la interpretación del artículo 142.5 en el supuesto de daños físicos o psíquicos, pero que no es de aplicación al concreto supuesto de autos. Por todas podemos citar la STS de 28 de junio de 2011 , en la que analiza la incidencia que sobre el plazo de prescripción tienen los tratamientos de control o las declaraciones de incapacidad ---a efectos laborales y de Seguridad Social--- posteriores al alta médica:

"Lleva razón el recurrente en lo que se refiere a la necesidad de distinguir entre los daños permanentes y los daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010, recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata , desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia de 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad" ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )".

Y decimos que no es de aplicación al supuesto de autos por cuanto, siendo cierto todo lo anterior, también lo es que no es posible dejar abierto el plazo de prescripción de forma indefinida, salvo que la relación de nuevas secuelas se presenten con una conexión intensa y directa con el mismo, con un alto nivel de previsibilidad. Pero ello no ha acontecido en el supuesto de autos.

SEXTO

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente ( artículos 97.7 y 139.2 de la LRJCA ).

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados a la cantidad máxima de 1.000 euros para la Comunidad Autónoma de Madrid y 3000 para la entidad privada recurrida ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido, de resultar procedente---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en los respectivos escritos de oposición.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. Desestimar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 77/2016 interpuesto por Dª. Fermina contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha de 9 de septiembre de 2015, en el Recurso Contencioso-Administrativo 6/2013 , sobre responsabilidad patrimonial del Estado.

  2. Imponer las costas causadas a dicha parte recurrente en los términos establecidos en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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