STS 220/2018, 13 de Abril de 2018

1.- La representación procesal de doña Esther , interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil Silverpoint Vacations S.L., alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que declare:

...1.- La nulidad radical o subsidiaria resolución de los contratos a que se refiere la presente demanda, así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos, en ambos casos con obligación para las demandadas de devolver a mi mandante las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados del referido contrato, por importe de 19.540'00 libras esterlinas, más los gastos de mantenimiento y servicio de los que se ha hecho cargo en los años 2010 (Beverly Hills Club) por importe de 966'00 euros, 2010 (Club Paradiso) por importe de 490'00 libras esterlinas, 2011 (Club Paradiso) por importe de 490'00 libras esterlinas, 2012 (Club Paradiso) por importe de 490'00 libras esterlinas y 2013 (Club Paradiso) por importe de 490'00 libras esterlinas (cantidad que, salvo error u omisión, asciende a 26.121'00 EUROS en total) más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

2.- La improcedencia del cobro anticipado a mi mandante, de las cantidades satisfechas en concepto de anticipo por razón de los mentados contratos de 7.340'00 libras esterlinas (8.587'80 euros), con la obligación de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado, en virtud del artículo 11 de la Ley 42/1998 , es decir, 14.680'00 libras esterlinas (17.175'60 euros), de las cuales solo se debe abonar la cantidad de 7.340'00 libras esterlinas (8.587'80 euros), -salvo error u omisión-, por encontrarse la otra mitad incluida dentro de la totalidad del precio reclamado en el punto primero de este suplico.

»3.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la nulidad, por abusiva y no haber sido negociada de forma individualizada, de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información por parte de los complejos donde se ubicaban los apartamentos objeto del contrato de aprovechamiento por turnos del que solicitamos su nulidad y se restituya las cantidades entregadas en virtud de tales contratos, (19.540'00 LIBRAS ESTERLINAS) más las cuotas abonadas por mantenimiento y servicio de los que se ha hecho cargo en los años 2010 (Beverly Hills Club) por importe de 966'00 euros, 2010 (Club Paradiso) por importe de 490'00 libras esterlinas, 2011 (Club Paradiso) por importe de 490'00 libras esterlinas, 2012 (Club Paradiso) por importe de 490'00 libras esterlinas y 2013 (Club Paradiso) por importe de 490'00 libras esterlinas, ascendiendo en total -salvo error u omisión- a la suma de 26.121'00 euros, más los intereses legales y con expresa imposición de costas a la parte demandada.»

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal del demandado Silverpoint Vacations S.L. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que dicte:

   ...Sentencia por la que se desestime la demanda, con la imposición expresa a la parte actora de las costas causadas en la instancia.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arona, dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Desestimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Leopoldo Pastor Llarena, en nombre y representación de Doña Esther , y en su virtud absuelvo a SILVERPOINT VACATIONS representada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Ledo Crespo, de los pedimentos frente a ella deducidas, sin imposición de costas.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la actora, y sustanciada la alzada, la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2016 , cuyo Fallo es como sigue:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D Leopoldo Pastor Llarena en nombre y representación de D.ª Esther .

2º.- Desestimar la impugnación a la sentencia formulada por el Procurador D. Pedro Ledo Crespo en nombre y representación de Silverpoint Vacations S.L.

»3º.- Confirmar la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arona en Autos de Juicio Ordinario nº 400/2013.

»4º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.»

El procurador don Leopoldo Pastor Llarena, en nombre y representación de doña Esther , interpuso recurso de casación por interés casacional, alegando vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta sala y la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, por los siguientes motivos:

1. Por infracción de la disposición Adicional 2 .ª y artículo 1.º de la Ley 42/1998 y artículo 6.4 Código Civil .

2. Por infracción de los artículos 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que aprueba el texto refundido de la Ley LGDCU.

3. Por infracción de los artículos infracción de los artículos 2 , 3 , 8 , 9 , 10 , 11 , y 12 Ley 42/1998 , en relación con lo dispuesto en el artículo 1.7 de la misma Ley .

Por esta Sala se dictó auto de fecha 11 de octubre de 2017 por el que se acordó la admisión del recurso y dar traslado del mismo a la parte recurrida, Silverpoint Vacations S.L. que se opuso mediante escrito presentado en su nombre por el procurador don Luciano Rosch Nadal.

No habiendo solicitado ambas partes celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 3 de abril de 2018, en que ha tenido lugar.

La demandante, doña Esther , en virtud de los contratos suscritos con fecha 21 de enero de 2009 y 21 de enero de 2010 con la demandada Silverpoint Vacations S.L. adquirió un «certificado de licencia de vacaciones» y «certificados de fiducia» por los que tenía derecho a la utilización de unos apartamentos en determinados complejos turísticos para su disfrute en períodos vacacionales en unos complejos a cambio de un precio. Igualmente firmaron una declaración de conformidad o certificado de aceptación.

Doña Esther presentó la demanda el 17 de mayo de 2013, solicitando: a) La declaración de nulidad radical, o subsidiaria resolución, de los referidos contratos así como sus anexos, con la obligación de la demandada de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de los mismos más los gastos de mantenimiento y servicio que ascienden a la cantidad total de 26.121,00 euros; b) La improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas y que se condene a devolver las cantidades por duplicado, por importe de 8.587,80 euros por encontrarse la otra mitad incluida dentro de la totalidad del precio reclamado; c) Subsidiariamente, que se declare la nulidad por abusivas, y no haber sido negociadas de forma individualizada, de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información, y se restituyan las cantidades entregadas en virtud de tales contratos, más las cuotas por mantenimiento y servicio por importe de 26.121,00 euros.

La demandada «Silverpoint Vacations, S.L» se opuso a la demanda y el juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arona dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda sin imposición de costas. La demandante interpuso recurso de apelación, al cual se opuso la demandada e impugnó la sentencia en lo referente a su alegación de falta de legitimación pasiva. La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife desestimó el recurso de apelación formulado por la demandante así como la impugnación formulada por la demandada, confirmó la sentencia dictada en primera instancia y no hizo especial pronunciamiento sobre costas.

Considera la Audiencia que: a) La demandante no actuó corno usuaria final en los contratos y por ello no cabe considerar aplicable la Ley 42/1998, ni en consecuencia se puede declarar la nulidad de los contratos fundada en la citada Ley; b) En relación al consentimiento la demandante reconoció que estaba conforme con los contratos como inversión y que el problema surge cuando no recibe nada.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de casación por la demandante doña Esther .

El recurso se formula por tres motivos.

1. El primero, por infracción de la disposición adicional segunda y artículo 1 de la Ley 42/1998 , así como del artículo 6.4.°. Alega la recurrente que es de aplicación la Ley 42/1998 a estos contratos de afiliación a un Club Vacacional, aun cuando existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales referida a esta cuestión. Denuncia que el criterio seguido por la sentencia recurrida no es unánime incluso dentro de la misma Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, lo que ha llevado a que -en supuestos análogos- se entienda que estos contratos no se encuentran regulados por la mencionada Ley, porque ni los contempla ni los menciona cita numerosas sentencias en este sentido. También afirma que la sentencia recurrida se opone a lo resuelto por la sala en sentencia de 16 de julio de 2015 (rec. 431/2015 ), que establece que es imperativa la aplicación de la Ley 42/1998 a todos los productos que tengan por objeto el disfrute de un período de tiempo vacacional cada año. Igualmente cita las sentencias de esta sala n.° 774/2014, de 15 de enero de 2015 (rec. 961/2013 ), sentencia n.° 776/2014, de 28 de abril de 2015 (rec. n.° 2764/2012 ) y la sentencia n.° 460/2015, de 8 de septiembre (rec. n.° 1432/2013 ) y en el mismo sentido la sentencia n.° 775/2014, de 15 de enero de 2015, (rec. n.° 3190/2012 ).

2. El segundo se fundamenta en la infracción del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La recurrente alega que estos contratos han de ser considerados como celebrados con consumidores y afirma que, según la nueva noción comunitaria incluida en el artículo 3 TRLGDCU, el ánimo de lucro no debe ser un criterio de exclusión. La demandante alega que no puede ser considerada como profesional y que únicamente pretendía obtener un provecho de sus ahorros cuando no pudiera hacer uso personalmente de su derecho, tratándose de una inversión de carácter doméstico o particular. Cita las sentencias de esta sala de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 y 11 de junio de 2010 . También cita, en la misma línea de la sentencia recurrida, las sentencias de la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 2 de marzo de 2015 , y de 25 de julio de 2014 , entre otras, en las cuales se niega la condición de consumidor; y frente a esta posición se sitúa la de las sentencias de la misma sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 11 de septiembre de 2014 , que les consideraba consumidores a pesar de haber suscrito contratos de reventa. También otras Audiencias reconoce esta condición de consumidor en tales casos, citando la sentencia de la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de La Rioja de 20 de febrero de 2013 y 11 de enero de 2013 , entre otras.

3. El tercero se fundamenta en la infracción de los artículos 2 , 3 , 8 , 9 , 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 , en relación con lo dispuesto en su artículo 1.7. Se alega también la infracción de los artículos 1261 , 1265 y 6.3, todos del Código Civil . La recurrente mantiene que la aplicación de la Ley 42/1998 determina la nulidad de estos contratos por la infracción de los preceptos citados. Se refiere al hecho de que no se fija plazo de duración del régimen, con cita de las sentencias de esta sala nº 385/2016, de 7 de junio (rec. n.° 790/2014 ), n.° 340/2016, de 24 de mayo (rec. 810 2014 ), n.° 192/2016, de 29 de marzo (rec. 793/2014 ), n.° 96/2016, de 19 de febrero (rec. 461/2014 ), sentencia n.° 431/2015, de 16 de julio (rec. 2089/2013 ), n.° 774/2014, de 15 de enero de 2015 (rec. 961/1013 ), n.° 460/2015, de 8 de septiembre (rec. 1432/2013 ), n.° 775/2014 de 15 de enero rec. 3190/2012 , se debe declarar la nulidad por tratarse de contratos de duración indefinida.

La recurrente, en su escrito de demanda, denunciaba el incumplimiento de la Ley 42/1998, pues no se hace referencia a la duración del régimen en estos contratos.

La primera de las cuestiones que se ha de resolver es la de si la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que es la que estaba en vigor en la fecha de celebración de los contratos, es aplicable a este contrato. Sobre tal problema ya se ha pronunciado esta sala que, dada la complejidad de la controversia suscitada, se reunió en pleno y dictó la sentencia n° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014 ), la cual contiene la doctrina que se ha considerado más adecuada al respecto, que ha sido seguida por otras sentencias posteriores que la aplican, como son las de 15 de febrero de 2017 (rec. 3261/2014 ) y la de 22 de febrero de 2017 (rec. 10/2015 ). El fundamento de derecho cuarto de la primera de dichas sentencias se expresa en los siguientes términos:

En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión. Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015 , asunto C-110/14 ). A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom , 21)

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No se acredita dicha habitualidad en el caso, por lo que, como se consideró en aquella sentencia, procede declarar que resulta aplicable a los contratos litigiosos la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Siendo así, se impone la estimación del recurso y ello conduce a que se haya de examinar si se cumplen los requisitos mínimos de validez exigidos por la mencionada Ley, en concreto sobre la duración del contrato (artículo 3), pues en caso de que tales exigencias legales no se hayan cumplido se impone la declaración de nulidad por aplicación del artículo 1.7 .

En relación con el fondo de la cuestión litigiosa, la citada sentencia n.º 16/2017, 16 de enero dice que:

estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998 , conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año

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Si se examina el contrato celebrado entre las partes, pronto se advierte que nada dice sobre la extinción del régimen sobre el que se contrata y así se hizo constar en la demanda como determinante de la nulidad contractual.

La sentencia 192/2016, de 29 marzo (rec. 793/2014 ), seguida de otras en igual sentido (como la 627/2016, de 25 de octubre), se hacen las siguientes consideraciones:

B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que "para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción"; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....

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Al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 , sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas por los recurrentes; aplicando el criterio seguido por esta sala en orden a restar de la cantidad a devolver por la demandada la correspondiente a los años de vigencia de los contratos, sin incluir en dicha devolución los gastos de mantenimiento pues están unidos a la propia posibilidad de disfrute.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, sin perjuicio de que se garantice el pago del precio aplazado, procede condenar igualmente a la demandada a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan dichos pagos anticipados, en tanto que el apartado 2 de dicha norma ordena la devolución duplicada de la cantidad entregada, siendo así que dicha cantidad ya está comprendida en la obligación de devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad del contrato que se declara.

Por último, no ha lugar a plantear cuestión prejudicial como solicita la parte recurrida, dada la claridad del desarrollo jurisprudencial del concepto de consumidor por el TJUE, en cuanto que en el presente caso los demandantes actúan al margen de una actividad profesional (STJUE de 3 de septiembre de 2015 (TJCE 2015, 330) , asunto C- 110/14 ), teniendo en cuenta además lo resuelto por esta sala en sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014 ).

No procede hacer especial declaración sobre las costas causadas por el recurso de casación, que se estima, y por el de apelación de los demandantes, que debió ser estimado; procede la condena a la demandada respecto de las costas causadas en la primera instancia, dada la estimación sustancial de la demanda, y las producidas por su apelación ( artículos 394 y 398 LEC ).