STS 219/2018, 13 de Abril de 2018

1.- La representación procesal de don Fructuoso y doña Loreto , interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil Silverpoint Vacations S.L., alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que declare:

1.- La nulidad radical o subsidiaría resolución de los contratos suscritos por las partes el 24 de noviembre de 2008, así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos, en ambos casos con obligación para las demandadas de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dichos contratos, por importe de 12.500 libras esterlinas, más los gastos de servicio en los años 2010 (Club Paradiso) por 490'00 libras, 2011 (Club Paradiso) por 490'00 libras y 2012 (Club Paradiso) por 490'00 libras, (cantidad que, salvo error u omisión, asciende a 17.469'07 EUROS en total) intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

2.- La improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por mis mandantes a las demandadas por razón de los mentados contratos 1.000'00 Libras y la obligación de estas de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado, es decir, la suma de 2.000'00 libras esterlinas (1.250'47 euros).

»3.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la nulidad, por abusiva y no haber sido negociada de forma individualizada, de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información por parte de los complejos donde se ubicaban los apartamentos objeto del contrato de aprovechamiento por turnos del que solicitamos su nulidad y se restituya las cantidades entregadas en virtud de tales contratos, (12.500'00 LIBRAS ESTERLINAS) más las cuotas abonadas por mantenimiento y servicios en los años 2010 (Club Paradiso) por 490'00 libras, 2011 (Club Paradiso) por 490'00 libras y 2012 (Club Paradiso) por 490'00 libras, ascendiendo en total -salvo error u omisión-a una suma de 17.469'07 EUROS, más los intereses legales, y con expresa imposición de costas a la parte demandada.»

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal del demandado Silverpoint Vacations S.L. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que dicte:

   ...Sentencia por la que se desestime la demanda, con la imposición expresa a la parte actora de las costas causadas en la instancia.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arona, dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Que desestimando íntegramente la acción ejercitada por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, en nombre y representación de D. Fructuoso y Dña. Loreto , frente a Silverpoint Vacations S.L, debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos de la demanda. Ello con expresa imposición de las costas causadas a la actora.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la actora, y sustanciada la alzada, la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2016 , cuyo Fallo es como sigue:

Se estima en parte el recurso formulado por Don Fructuoso y Doña Loreto .

Se estima la impugnación de la sentencia formulada por la representación de la entidad Silverpoint Vacations SL.

»Se revoca parcialmente la sentencia recurrida, acordándose en su lugar la confirmación de la sentencia recurrida salvo en lo dispuesto referente a la imposición de las costas de la primera instancia que se deja sin efecto.

»No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.»

El procurador don Buenaventura Alfonso González, en nombre y representación de don Fructuoso y doña Loreto , interpuso recurso de casación por interés casacional, alegando vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta sala y la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, por los siguientes motivos:

1. Por infracción de la disposición Adicional 2 .ª y artículo 1.º de la Ley 42/1998 , , así como del artículo 6.4 CC .

2. Por infracción del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que aprueba el texto refundido de la Ley LGDCU

3. Por infracción de los artículos infracción de los artículos 2 , 3 , 8 , 9 , 10 , 11 , y 12 Le 42/1998, en relación con lo dispuesto en el artículo 1.7 de la misma Ley .

Por esta Sala se dictó auto de fecha 4 de octubre de 2017 por el que se acordó la admisión del recurso y dar traslado del mismo a la parte recurrida, Silverpoint Vacations S.L. que se opuso mediante escrito presentado en su nombre por el procurador don Luciano Rosch Nadal.

No habiendo solicitado ambas partes celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 3 de abril de 2018, en que ha tenido lugar.

Los demandantes, don Fructuoso y doña Loreto en virtud de los contratos suscritos el 24 de noviembre de 2008, que les vinculaban a SIlverpoint Vacations S.L., adquirían un «certificado de licencia de vacaciones«, «certificados de fiducia» por los que tenían derecho a la utilización de unos apartamentos que disfrutarían por periodos vacacionales en unos complejos, previo pago del precio. Se firmó también una declaración de conformidad o certificado de aceptación, y un contrato de ocupación o inserción en la lista para la reventa.

Por los señores Loreto Fructuoso se formuló demanda en juicio ordinario solicitando la nulidad del contrato. En el suplico de la demanda se interesó la declaración de nulidad radical o subsidiaria resolución de los contratos celebrados entre las partes, así como de cualquiera otros anexos con la obligación de la demandada de devolverles las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados del contrato por importe de 17.469,70 euros. En segundo lugar, la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por tal concepto, de mil libras esterlinas y la obligación de devolverlas por duplicado. En tercer lugar, con carácter subsidiario, que se declare, por abusiva y no negociada de forma individual, las cláusulas recogidas en los envíos de información por parte del complejo donde se ubicaban los apartamentos, declarando la nulidad y la restitución de las cantidades entregadas antes referidas.

Se opuso la parte demandada y la sentencia de primera instancia desestimó la demanda, rechazando también la alegación de la demandada referida a la falta de legitimación pasiva y, entrando en el fondo, determina que a los referidos contratos no les resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley 42/1998 de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles para uso turístico, sin estimar que concurra el error en el consentimiento a se refiere la actora.

Contra dicha sentencia recurrió en apelación por los demandantes alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, aplicabilidad de la Ley 42/1998 e incumplimiento de los deberes de información, contenido mínimo de los contratos y cobro indebido de anticipos. En segundo lugar, error en la aplicación del Código Civil respecto de los elementos esenciales del contrato. En tercer lugar, error en la aplicación de la ley en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad. La demanda impugnó también la sentencia en lo que se refiere a su alegación de falta de legitimación pasiva.

La Sección 3.a de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife estimó en parte el recurso de los demandantes y desestimó la impugnación de la entidad demandada, conformando la sentencia de primera instancia salvo en lo referido a la imposición de las costas de la primera instancia que se deja sin efecto. Considera la Audiencia que: a) La relación jurídica entablada entre las partes, al efectuar esas adquisiciones tiene difícil encaje en la Ley 42/1998; b) No se puede considerar a los demandantes a este respecto como verdaderos consumidores, pues el objetivo no era destinar el objeto del contrato al propio uso sino más bien para alquiler o reventa posterior, c) El examen del contrato debe realizarse desde la perspectiva de lo dispuesto para las obligaciones y contratos en el Código Civil, y no consta en las actuaciones elemento alguno del que deducir la concurrencia de vicio en el consentimiento; d) El descontento por la ausencia de las ganancias derivadas de las reventas es lo que se evidencia como la verdadera causa para pedir la nulidad contractual.

Se interpone recurso de casación por los demandantes contra la anterior sentencia.

El primero de los motivos alega infracción de la disposición adicional segunda y artículo 1 de la Ley 42/1998 , así como la infracción del art. 6.4.° CC

Los recurrentes alegan que es de aplicación a estos contratos en los que se adquiere la afiliación a un Club Vacacional la Ley 42/1998 y que existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales referida a esta cuestión. Denuncian que el criterio seguido por la sentencia recurrida ha sido contradicho en el seno de la propia Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con cita de numerosas sentencias en este sentido.

Los recurrentes alegan también que la sentencia recurrida se opone a lo resuelto por esta sala en sentencia de 16 de julio de 2015, rec. 431/2015 , que establece que es imperativa la aplicación de la Ley 42/1998 a todos los productos que tengan por objeto el disfrute de un período de tiempo cada año. Igualmente citan las sentencias n.° 774/2014, de 15 de enero de 2015 (rec. 961/2013 ), sentencia n.° 776/2014 de 28 de abril, de 2015 (rec. n.° 2764/2012 ) y la sentencia n.° 460/2015, de 8 de septiembre (rec. n.° 1432/2013 ) y en el mismo sentido la sentencia n.° 775/2014, de 15 de enero de 2015 (rec. n.° 3190/2012 ).

Los recurrentes entienden que la afiliación al Club Paradiso, es equiparable a la semana flotante sobre la que la sala se ha pronunciado aplicando la ley 42/1998 y ha declarado la nulidad de estos contratos.

El segundo se apoya en la infracción del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que aprueba el texto refundido de la Ley LGDCU. Se solicita en este motivo que la sala se pronuncie sobre la consideración de los adquirentes de estos contratos como consumidores. Alegan que tales contratos fueron realizados dentro del ámbito familiar y doméstico o privado, así como en la nueva noción comunitaria incluida en el artículo 3 TRLGDCU, pues el ánimo lucrativo no debería ser un criterio de exclusión. Afirman que no son profesionales del sector y solo querían obtener provecho de los ahorros cuando las circunstancias personales no les hubieran permitido usar y disfrutar de las semanas adquiridas ya que se trataba de una inversión dentro del ámbito doméstico o particular. Denuncian que la doctrina seguida por la sentencia recurrida iría en contra de la doctrina fijada por esta sala, cuando atribuye la cualidad de consumidor a los pequeños inversores que en el ámbito de una actividad privada tratan de obtener un rendimiento económico con ocasión de la adquisición de un producto ( sentencias de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 y 11 de junio de 2010 ). Se citan como sentencias que mantienen la misma posición que la ahora recurrida, las dictadas por la sección 3.a de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 2 de marzo de 2015 y de 25 de julio de 2014 , entre otras, en las que se niega la condición de consumidor pues la intención de los contratantes era más bien la de alquiler o reventa posterior. Frente a esta posición, la sentencia dictada por la misma sección de 11 de septiembre de 2014 , les consideraba consumidores a pesar de haber suscrito contratos de reventa. También otras Audiencias declaran la condición de consumidor a pesar de que en muchos casos se suscribían reventas y en la intención de los adquirentes aparezca la inversión; en concreto así lo entiende la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de la Rioja en sentencias de 20 febrero de 2013 y 11 de enero de 2013 , entre otras.

El tercer motivo se fundamenta en la infracción de los artículos 2 , 3 , 8 , 9 , 10 , 11 , y 12 Le 42/1998, en relación con lo dispuesto en el artículo 1.7 de la misma Ley . Se alega también la infracción de los artículos 1261 , 1265 y 6.3 todos del Código Civil . Los recurrentes mantienen que la aplicación de la Ley 42/1998, determina la nulidad del contrato por la infracción de los preceptos citados. Los recurrentes, en concreto, denuncian que como no se refleja plazo de duración alguno en estos contratos conforme a la doctrina de la sala, recogida en reiterada jurisprudencia de resta sala, se debe declarar la nulidad por tratarse de contratos de duración indefinida ( sentencias n° 431/2015 de 16 de julio, rec. 2089/2013 , sentencia n.° 774/2014, de 15 de enero de 2015, rec. 961/2013 , sentencia n.° 460/2015, de 8 de septiembre, rec. 14 2/2013 , sentencia n.° 775/2014, de 15 de enero, rec. 3190/2012 ). Los recurrentes denunciaban la infracción del art. 3.1 de la Ley 42/1998 , pues no se hace referencia a la duración del régimen en el contrato.

La primera de las cuestiones que se ha de resolver es la de si la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que es la que estaba en vigor en la fecha de celebración de los contratos, es aplicable a este contrato. Sobre tal problema ya se ha pronunciado esta sala que, dada la complejidad de la controversia suscitada, se reunió en pleno y dictó la sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014 ), la cual contiene la doctrina que se ha considerado más adecuada al respecto, que ha sido seguida por otras sentencias posteriores que la aplican, como son las de 15 de febrero de 2017 (rec. 3261/2014 ) y la de 22 de febrero de 2017 (rec. 10/2015 ). El fundamento de derecho cuarto de la primera de dichas sentencias se expresa en los siguientes términos:

En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015 , asunto C-110/14 ). A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom , 21)

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No se acredita dicha habitualidad en el caso, por lo que, como se consideró en aquella sentencia, procede declarar que resulta aplicable al contrato litigioso la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Siendo así, se impone la estimación del recurso y ello conduce a que se haya de examinar si se cumplen los requisitos mínimos de validez exigidos por la mencionada Ley, en concreto sobre la duración del contrato (artículo 3), pues en caso de que tales exigencias legales no se hayan cumplido se impone la declaración de nulidad por aplicación del artículo 1.7 .

En relación con el fondo de la cuestión litigiosa, la citada sentencia n.º 16/2017, 16 de enero dice que:

estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998 , conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año

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Si se examina el contrato celebrado entre las partes, pronto se advierte que nada dice sobre la extinción del régimen sobre el que se contrata y así se hizo constar en la demanda como determinante de la nulidad contractual.

La sentencia 192/2016, de 29 marzo (rec. 793/2014 ), seguida de otras en igual sentido (como la 627/2016, de 25 de octubre), se hacen las siguientes consideraciones:

B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que "para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción"; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....

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Al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 , sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas por los recurrentes; aplicando el criterio seguido por esta sala en orden a restar de la cantidad a devolver por la demandada la correspondiente a los años de vigencia del contrato, sin incluir en dicha devolución los gastos de mantenimiento.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, sin perjuicio de que se garantice el pago del precio aplazado, procede condenar igualmente a la demandada a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan dichos pagos anticipados, en tanto que el apartado 2 de dicha norma ordena la devolución duplicada de la cantidad entregada, siendo así que dicha cantidad ya está comprendida en la obligación de devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad del contrato que se declara.

Por último, no ha lugar a plantear cuestión prejudicial como solicita la parte recurrida, dada la claridad del desarrollo jurisprudencial del concepto de consumidor por el TJUE, en cuanto que en el presente caso los demandantes actúan al margen de una actividad profesional (STJUE de 3 de septiembre de 2015 (TJCE 2015, 330) , asunto C- 110/14 ), teniendo en cuenta además lo resuelto por esta sala en sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014 ).

No procede hacer especial declaración sobre las costas causadas por el recurso de casación, que se estima, y por el de apelación de los demandantes, que debió ser estimado; procede la condena a la demandada respecto de las costas causadas en la primera instancia, dada la estimación sustancial de la demanda, y las producidas por su apelación ( artículos 394 y 398 LEC ).