STS 503/2018, 22 de Marzo de 2018

PonenteJOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
ECLIES:TS:2018:1274
Número de Recurso92/2016
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Número de Resolución503/2018
Fecha de Resolución22 de Marzo de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 503/2018

Fecha de sentencia: 22/03/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 92/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/02/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por: RSG

Nota:

R. CASACION núm.: 92/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 503/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Segundo Menendez Perez

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 22 de marzo de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 92/2016 interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA mediante escrito del letrado de sus Servicios Jurídicos contra la sentencia de 21 de septiembre de 2016 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso 494/2015 . Ha comparecido como parte recurrida la Agrupación de Empresas Aeronáuticas de Andalucía, S.L., representada por la procuradora doña Olga Elena Coca Alonso y asistida por el letrado don Francisco Javier Mallen Yelamos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la Agrupación de Empresas Aeronáuticas de Andalucía, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la reclamación efectuada a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, de la liquidación total del expediente de concesión de ayuda de subvenciones número NUM000 y el pago de 63.019 euros.

SEGUNDO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia el 21 de septiembre de 2016 en el recurso contencioso-administrativo 494/2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar el recurso interpuesto por ASOCIACIÓN DE EMPRESAS AERONAÚTICAS DE ANDALUCÍA contra la desestimación por silencio de la reclamación efectuada a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, de la liquidación total del expediente de concesión de ayuda de subvenciones número NUM000 y el pago de 63.019,00 euros, más interés de demora. Se condena en costas a la demandada con el límite máximo de seiscientos euros (600 )

.

TERCERO

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la letrada de la Junta de Andalucía en la representación que le es propia ante dicha Sección informando de su intención de interponer recurso de casación y tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 8 de noviembre de 2016, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

CUARTO

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados la Junta de Andalucía y la Agrupación de Empresas Aeronáuticas de Andalucía, la Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 2 de febrero de 2017 , lo siguiente:

Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera, Sevilla) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el procedimiento ordinario núm. 494/2015.

Segundo. Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia lo son las atinentes a si una vez otorgada una subvención mediante resolución firme en la que se condiciona el pago total de su importe a la justificación de ciertas condiciones, la petición por el interesado de ese último pago da lugar a un procedimiento autónomo, sometido al plazo máximo de resolución que determina el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 (actual artículo 21.3 de la Ley 39/2015 ); y, de ser así, si la falta de respuesta a aquella petición por parte de la Administración, y la ausencia por ella de consideración alguna sobre la suficiencia de la justificación aportada determinan, indefectiblemente, un pronunciamiento judicial de condena al pago del importe reclamado.

»Tercero. Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación ese artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (actual artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ) y los artículos 32 , 34 , 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , y 88 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio . »

QUINTO

Por diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2017 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

SEXTO

La letrada de la Junta de Andalucía en la representación que le es propia evacuó el trámite conferido mediante escrito de 30 de marzo de 2017 en el que precisó el motivo en el que funda su recurso en la siguiente forma:

  1. En la infracción de la norma del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992) y del artículo 43 de la misma ley en relación con el artículo 32 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante Ley General de Subvenciones).

  2. En la infracción del artículo 34 de la Ley General de Subvenciones y del artículo 88 del Reglamento de desarrollo de dicha ley, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio (en adelante, Reglamento de Subvenciones) en relación con el artículo 32 de la Ley General de Subvenciones y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.

  3. A continuación de las infracciones que alega y a los efectos del artículo 92.3.b) de la LJCA expone cuál es su pretensión en el presente recurso de casación así como los pronunciamientos que se solicitan en el fallo del mismo.

SÉPTIMO

Por providencia de 21 de abril de 2017 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA dar traslado a la parte recurrida y personada para que presentase escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizó la representación procesal de la Agrupación de Empresas Aeronáuticas de Andalucía, S.L. solicitando la desestimación íntegra del recurso interpuesto por las razones que constan en su escrito de 5 de junio de 2017 con expresa condena en costas a la recurrente.

OCTAVO

Conclusas las actuaciones, considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 21 de diciembre de 2017 se señaló este recurso para votación y fallo el 20 de febrero de 2018, fecha en la que se inició la deliberación y concluyó el 13 de marzo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada declara probados los siguientes hechos:

  1. Al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009, reguladora de las bases para la concesión del subvenciones y ayudas en esta materia referida a la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía (en adelante, Orden de 23 de octubre de 2009) la asociación demandante y ahora recurrente solicitó una subvención del Servicio Andaluz de Empleo para realizar un proyecto de ejecución de acciones formativas destinado a la formación compensatoria.

  2. Por resolución de 27 de diciembre de 2011 se le concedió una ayuda de 126.360 euros, percibiendo como anticipo 63.180,00 euros. El resto de la subvención se liquidaría y abonaría percibiendo 31.590 euros cuando realizase al menos el 25% de las acciones concedidas y otros 31.590 euros cuando justificase al menos el 25% de la subvención.

  3. El 3 de diciembre de 2013 la ahora recurrente remitió la documentación justificativa y solicitó de la Administración la liquidación y pago de toda la ayuda pendiente, sin que la Administración resolviese, por lo que promovió el recurso contencioso-administrativo en junio de 2015.

SEGUNDO

Conforme a tales hechos la sentencia impugnada estima la demanda con base en los siguientes razonamientos que se exponen en síntesis:

  1. Destaca que la Administración nada opuso en sede administrativa a la liquidación instada por la ahora recurrente, antes bien « se ha limitado a denegarla por silencio » al dejar transcurrir tres meses desde la solicitud de pago, cuando a la vista tanto de la Ley General de Subvenciones como de la Orden de 23 de octubre de 2009, no hay razón jurídica para denegar el pago de la parte de la ayuda pendiente una vez transcurridos los plazos previstos y justificado el gasto.

  2. Rechaza que previo al pago deba efectuarse una tarea de comprobación pues el ejercicio de tal potestad de comprobación siempre existe y no cabe incumplir el plazo de resolución de tres meses desde la reclamación.

  3. Por tanto, de acuerdo con la Orden de 23 de octubre de 2009 y la resolución otorgando la ayuda, la Administración debió pagar en el plazo de tres meses desde que se solicitó dicha liquidación y pago conforme al artículo 34 de la Ley General de Subvenciones , el artículo 88 del Reglamento General de Subvenciones , los artículos 99 y siguientes de la Orden de 23 de octubre de 2009 y todo ello sin perjuicio de que la Administración compruebe las condiciones asumidas por el beneficiario e inicie un expediente de minoración o reintegro en caso de incumplimiento.

  4. Concluye y declara que como está acreditado el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el beneficiario, procede que se le pague puesto que efectuada la liquidación de la subvención y no abonada en tiempo, el retraso no puede beneficiar a la Administración, justificando además el pago de los intereses.

TERCERO

Tal y como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Tercero, la Administración demandada en la instancia preparó el recurso de casación ante la Sala sentenciadora y la Sección de admisión de esta Sala dictó auto -cuya parte dispositiva en lo que interesa se ha transcrito en el Antecedente de Hecho Cuarto- admitiendo a trámite su recurso y en el que como cuestiones en las que advierte que hay interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia concreta las siguientes:

  1. Si otorgada una subvención en las condiciones del caso de autos en el que se condiciona el pago total de su importe a la justificación de ciertas condiciones, si la petición por el beneficiario del último pago da lugar a un procedimiento autónomo, sometido al plazo máximo de resolución del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 .

  2. En el caso de que la anterior cuestión se resuelva en sentido afirmativo, plantea si la falta de respuesta y la ausencia de consideración sobre la suficiencia de la justificación aportada determinan que la Administración deba ser condenada al pago de lo reclamado.

CUARTO

El auto de admisión razona que las anteriores cuestiones presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada sienta una doctrina sobre el artículo 42 de la Ley 30/1992 que pudiera ser gravemente dañosa para los intereses generales por dos razones: la primera, porque considera que es de directa aplicación a las solicitudes de liquidación y pago de subvenciones, de forma que la ausencia de consideración por la Administración a esa solicitud lleva indefectiblemente a la condena al pago; y la segunda razón, porque la sentencia expone que a la anterior conclusión no puede oponerse la potestad administrativa de comprobación de la adecuada justificación y cumplimiento de los fines por parte del destinatario de la subvención. Seguidamente el auto de admisión relaciona las normas que, en principio, deben ser objeto de interpretación.

QUINTO

De lo expuesto se deduce a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA , que dentro de las cuestiones sobre las que este tribunal sentenciador debe pronunciarse para la formación de jurisprudencia, el primer punto se centra en si cabe que la solicitud de pago de la ayuda pendiente implique la incoación de un procedimiento autónomo respecto del procedimiento general en el que se otorgó la subvención y que por haberse iniciado a instancia del beneficiario. A tal efecto el auto de admisión no cita el artículo 43 de la Ley 30/1992 ni emplea la expresión "silencio positivo": quien introduce esa posibilidad expresamente es la recurrente que sustenta su recurso de casación en la inaplicación del plazo del artículo 42.3.b) de la Ley 30/1992 en relación con su artículo 43 y lo hace para rechazar que el transcurso de tres meses implique la estimación de la solicitud por silencio administrativo.

SEXTO

En la sentencia de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 336/2016), esta misma Sala y Sección ha resuelto un asunto análogo al presente en el que se ha estimado el recurso de casación interpuesto también por la misma Administración, y cuyos razonamientos son los siguientes:

« QUINTO.- La argumentación de la sentencia recurrida es muy sucinta, y no expresa de manera explícita los fundamentos jurídicos en que apoya su conclusión principal, esto es, que se habría producido una desestimación presunta por ausencia de resolución expresa dentro del plazo máximo para resolver, plazo que computa a partir de la reclamación de pago. Las únicas normas a que se refiere la sentencia recurrida en este punto son el art. 34 de la LGS y el art. 88 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , y en ninguno de dichos preceptos se establece un plazo para dictar resolución, ni se determinan los efectos de la ausencia de resolución.

El razonamiento de la sentencia de instancia, al fijar un plazo de resolución de tres meses, tan sólo tiene sentido bajo la premisa de que la reclamación de la beneficiaria para el pago diera lugar al inicio de un procedimiento que hubiera de concluir en tal plazo. Sentada esta primera conclusión, no cabe compartir el planteamiento de la Administración recurrente cuando sostiene que la sentencia ha atribuido a la falta de resolución un efecto estimatorio presunto, aplicando de forma implícita el art. 43.2 de la LPAC . En ningún pasaje de la misma se afirma tal efecto, y en el escueto desarrollo de su argumentación, la sentencia recurrida no cita el art. 43 de la LPAC sobre los efectos estimatorios de la falta de resolución. Cierto que tampoco alude al art. 42.3 LPAC -que regula el plazo máximo de resolución de los procedimientos administrativos que no lo tengan establecido de forma específica-, pero de la afirmación de la sentencia de que existía un plazo máximo de resolución de tres meses, coincidente con el previsto en el art. 42.3 de la LPAC , cabe deducir que lo aplica implícitamente. Sin embargo, no cabe sostener que la sentencia recurrida haya declarado el efecto estimatorio presunto por la falta de resolución administrativa en plazo, ni que la aplicación del art. 43 de la LPAC sea su razón de decidir. Antes bien, del contenido de la parte dispositiva de la resolución, que anula el acto administrativo identificado en el fundamento de derecho primero, y de lo identificado en aquel fundamento como acto recurrido, que es «[...] la desestimación por silencio de la reclamación efectuada de liquidación del expediente [...] y el pago de 140.354,37 euros de acuerdo con lo previsto en la Orden de 23 de octubre de 2009 y resolución de 28 de diciembre de 2011 [...]», se colige que la sentencia de instancia en modo alguno ha atribuido efecto estimatorio presunto a la falta de resolución, antes bien, le ha conferido efecto desestimatorio.

En definitiva, la sentencia recurrida ha atribuido a la reclamación de pago efectuada por la beneficiaria de la subvención un efecto iniciador de un procedimiento administrativo iniciado a instancia de la beneficiaria de la subvención. En segundo lugar determina que el plazo de resolución de ese procedimiento es de tres meses, aplicando implícitamente el art. 42.3.a) de la LPAC y, finalmente, atribuye efecto desestimatorio a la falta de resolución, sin explicar en que forma interpreta el art. 43.1 de la LPAC , de aplicación necesaria en todo caso bajo la tesis que sigue la sentencia recurrida de que se está ante un procedimiento iniciado por el interesado, máxime cuando la regla general que establece el art. 43.1 de la LPAC para estos supuestos es la estimación por silencio administrativo, excepto en los casos en que la propia norma lo excepciona. La sentencia de instancia guarda silencio sobre este punto y se limita a anular lo que considera una desestimación presunta por silencio, afirmando que la Administración, en ese procedimiento, no cuestionó que se hubiera producido el «[...] cumplimiento de las obligaciones que incumbían al beneficiario» y la debida justificación que incumbía al mismo. Conviene precisar, no obstante, la prevención que hace la sala de instancia de que no ha entrado a enjuiciar «[...] la corrección del cumplimiento de la acción formativa subvencionada ni la justificación de la documentación justificativa aportada» (FD 5), por lo que la razón de decidir, en definitiva, es que la Administración no ha negado la presentación de la documentación justificativa necesaria, sino que se ampara en una facultad de comprobación para la que dispondría de un plazo no determinado más que por el cuatrienal de prescripción de la acción de reintegro.

SEXTO.- Planteada en estos términos la fundamentación jurídica del fallo y su alcance, procede estimar el recurso de casación en cuanto no resulta ajustada a Derecho la premisa de la que arranca el razonamiento de la sentencia de instancia, esto es, la existencia de una actuación del beneficiario que origine un procedimiento administrativo específico, sometido a un plazo de resolución, al que califica implícitamente como procedimiento iniciado a instancia del interesado, pero sin embargo le atribuye efecto desestimatorio presunto, sin justificar cual es la excepción a la regla general del art. 43.1 de la LPAC . Sin embargo, debemos rechazar que la sentencia haya declarado un efecto estimatorio presunto a la ausencia de resolución, por lo que la doctrina que hemos de fijar no abordará esta cuestión, pues en modo alguno se corresponde con el fallo ni con la argumentación de la sentencia recurrida. La doctrina jurisprudencial que esta Sala ha de establecer debe ser, en todo caso, sobre las bases reales del litigio sometido a enjuiciamiento, como exige el art. 93.1 de la LJCA , y no a modo de proclamación abstracta, lo que resultaría contrario a la naturaleza del recurso de casación como medio de impugnación.

Estimamos que no cabe entender iniciado un procedimiento administrativo específico, y ello por cuanto la presentación de la justificación por el beneficiario de la subvención es una actuación a la que viene obligado en el marco de las obligaciones formales y materiales que conlleva la resolución firme otorgando la subvención, actuación que consiste en la presentación de la cuenta de liquidación y la documentación necesaria complementaria a la misma, en la que es esencial el informe de auditor de cuentas expresivo de la revisión de la cuenta justificativa. Por tanto, no se trata de una solicitud que inicie el procedimiento, sino un obligación que incumbe al beneficiario, en cumplimiento de las condiciones que impone la resolución que concede la subvención. Esta obligación se expresa con carácter general en el art. 30.2 de la LGS cuando dispone que:

La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas

.

Es cierto que esa actuación del beneficiario constituye, además de una actuación obligada, una condición para que se pueda efectuar el pago de la subvención, ya ea en su totalidad, ya en la parte no anticipada, como ocurre en el presente litigio. Ahora bien, ello no altera su naturaleza de acto de cumplimiento de una obligación que viene impuesta al beneficiario de la subvención, que también debe cumplir aun en el caso de que no hubiera lugar a la percepción de cantidad alguna, como ocurriría de no haber alcanzado la inversión y gastos justificados el importe ya anticipado. La auténtica naturaleza del acto de justificación es acreditar el cumplimiento de la condición a que la resolución administrativa de concesión de la subvención subordina la plenitud de los efectos jurídicos del acto firme de concesión. En la actuación administrativa por la que se acuerda el pago de una subvención no hay ningún reconocimiento de derechos, sino que se cumplimenta y ejecuta aquello que ya estaba concedido, previa justificación por el beneficiario de que se ha realizado la actividad o el comportamiento a que se subordinaba la concesión del incentivo. Es por ello que el art. 34.2 de la LGS establece que «La resolución de concesión de la subvención conllevará el compromiso del gasto correspondiente», y en el siguiente apartado (34.3 LGC) precisa que «El pago de la subvención se realizará previa justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención».

La conclusión de que la actuación de justificación por el beneficiario no es una solicitud que inicie un procedimiento, tiene precedentes en nuestra jurisprudencia. Así lo declaramos en nuestra sentencia del Pleno de 28 de febrero de 2007 (rec. cas. núm. 302/2004 ), reiterando lo razonado en la sentencia de 21 de marzo de 2006 (rec. cas. núm. 2354/2003 ) que afirmó, respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses, que esa petición no se podía aislar, ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba.

Por consiguiente, la sentencia de instancia aplica indebidamente el art. 42.3.b) de la LPAC , único precepto en que puede asentarse su conclusión de que se habría iniciado, a instancia de la beneficiaria, un procedimiento específico sometido al plazo máximo de resolución de tres meses. Y, consecuentemente, aplica también de forma incorrecta el art. 43.1 de la LPAC , pues de seguir en todo su alcance la tesis de que la falta de resolución debía determinar un efecto jurídico de resolución presunta, lo cierto es que este hipotético efecto debería estimatorio, ya que la sentencia no justifica que concurra ninguno de los casos en los que no se produce el efecto general de silencio administrativo estimatorio que, como regla general establece el art. 43.1 de la LPAC para los procedimientos iniciados a instancia de los interesados, Como quiera que el resto del razonamiento de la sentencia de instancia se asienta sobre estas premisas erróneas, con infracción de las normas ya citadas, procede casar y anular la sentencia de instancia y entrar a resolver sobre las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso ( art. 93.1 de la LJCA ).

SÉPTIMO

Resolviendo ya como tribunal de instancia, los hechos ya han quedado reseñados en el Fundamento de Derecho Primero y no son litigiosos. La actora presentó el 3 de diciembre de 2013 la documentación justificativa y solicitó la práctica de la liquidación y abono del tercer pago sin que haya sido liquidada ni abonada pese a ser reclamada. En el escrito de demanda la parte actora alega que han transcurrido, no ya meses, sino años, sin que la Administración haya realizado la liquidación y el pago de la cantidad pendiente de abono, correspondiente a la actuación formativa que fue objeto de subvención, por lo que argumenta que se impugna la inactividad de la Administración, e invoca el art. 29.1 en relación al art. 25.2 de la LJCA . Y en la instancia, la demandante solicitó que se condenase a la Administración a « liquidar y consecuentemente abonar [a la entidad actora] la suma de 63.019,00 euros en concepto de liquidación y pago de la ayuda concedida más los intereses legales correspondientes ».

OCTAVO

En la contestación a la demanda la Administración opuso la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo y la desestimación de la demanda, pero será ya en conclusiones cuando alegue la existencia de una cuestión prejudicial penal que habría de llevar, según solicita, a la suspensión de la tramitación del recurso contencioso- administrativo, en aplicación del art. 40 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). Aduce, a tal efecto, que el expediente de subvención del que trae causa la demanda es objeto de investigación en el seno de las diligencias previas 966/2014 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, en el que se sigue la causa penal e invocó el art. 40.2 de la LEC .

NOVENO

A los efectos expuestos, la Administración aportó copia simple del auto de 21 de diciembre de 2015 , en el que se procede a la división de las diligencias previas penales en varias piezas separadas. En el referido auto se hace referencia a la investigación de ayudas para la formación concedidas a varias empresas integradas en el «[ entramado empresarial vinculado al Sr . [ Plácido ], se investiga la actividad desarrollada por empresas integradas todas en el Grupo Prescal que habría recibido con cargo al programa 32D dentro del dispositivo de DELPHI por parte de la Consejería de Empleo la suma de 33.309.789,16€ en concepto de subvenciones excepcionales a la formación y a la contratación a través de las asociaciones controladas por él, denominadas AEA, HUMANITAS, INNOVA, INTECA y NATURA ».

DÉCIMO

A fin de acreditar el alcance de esas diligencias previas penales en relación al expediente de subvención, la Sala de instancia acordó oír a la parte demandante y sin dar traslado al Ministerio Fiscal, rechazó tanto la reclamación de la documental antes referida, solicitada por la Administración demandada, como la suspensión del procedimiento, denegando la concurrencia de cuestión prejudicial penal. Pues bien, el respecto hay que señalar lo siguiente:

  1. Que el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial , establece que «[...] la existencia de una cuestión prejudicial penal, de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquella no sea resuelta por los órganos penales o quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca ».

  2. A su vez el artículo 40 de la LEC establece lo siguiente:

    1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

    2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

    1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

    2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

    3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia ».

    UNDÉCIMO.- La decisión de la Sala de instancia, al denegar la suspensión del procedimiento, rechazando la existencia de cuestión prejudicial penal, no está correctamente motivada por las siguientes razones:

    1º En primer lugar, los criterios de carga de prueba en que se fundamenta no se corresponden con la finalidad y naturaleza de la cuestión prejudicial penal, que está inspirada en un elemental principio de coherencia en los casos de concurrencia de varias jurisdicciones sobre unos hechos con relevancia penal. La acreditación documental que instó la parte demandada fue oportunamente solicitada y, en todo caso, debería haberse recabado el dictamen del Ministerio Fiscal que resulta imprescindible, en un caso de la complejidad que se advierte en el que es objeto de investigación.

    2º Esta conclusión se ratifica por el hecho de que la investigación penal concierne a un conjunto de empresas y entidades entre las que se encuentra la entidad recurrente, como se desprende del auto aportado. Así lo admite la resolución del tribunal de instancia denegando la suspensión, y aunque razona que ello no demuestra que se esté investigando a la entidad demandante, lo cierto es que esta conclusión no es correcta, puesto que en el referido auto de 21 de diciembre de 2015, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla , se hace referencia a las distintas empresas del entramado relacionado con el Sr. Plácido concretamente las asociaciones controladas por él, denominadas AEA, HUMANITAS, INNOVA, INTECA y NATURA, entre las que se encuentra la recurrente, Asociación de apoyo al medio ambiente, que incluso en alguno de sus escritos procesales utiliza la denominación NATURA y, desde luego, no ha negado en absoluto la relación con el Sr. Plácido , al que se refiere la investigación penal, ni tampoco rechaza explícitamente que se encuentre afectada por las diligencias previas penales.

    3º El objeto de la cuestión prejudicial penal responde a una finalidad de coherencia del ejercicio de la potestad jurisdiccional, evitando que unos mismos hechos, relevantes para el enjuiciamiento en distintos órdenes jurisdiccionales, sean determinados de forma eventualmente contradictoria. Es por ello que se declara la prioridad del orden jurisdiccional penal, bajo los presupuestos que establece el art. 40.2 de la LEC . Aunque en este litigio no se cuestiona la concesión de la subvención sino la procedencia del pago sobre la base de la justificación documental de la realización de la actividad subvencionada, es obvio que de acreditarse la existencia de una actuación constitutiva de delito para la obtención de la subvención o en la aplicación de los fondos obtenidos, ello tendría, tal como establece el art. 40 de la LEC , una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto contencioso- administrativo, pues según hace constar el auto de 21 de diciembre de 2015 , consta la existencia de « indicios de que buena parte de los fondos percibidos para la realización de curso en el entramado de sociedades y asociaciones vinculados al Sr. Plácido , en lugar de destinarlos a la realización de cursos para capacitarlos en orden a una posterior contratación, se simulaban contratos de trabajo con los antiguos empleados de DELPHI, existiendo además una contratación irregular, no con terceros, sino con empresas del propio grupo, subcontratación irregular que se habría realizado con la finalidad de desviar los fondos a otras empresas dificultando su seguimiento ». No cabe negar que, de haberse producido esas circunstancias en la subvención concedida a la entidad recurrente, se trataría de hechos que estando relacionados con las pretensiones de la parte demandante, están sometidos al enjuiciamiento penal, cuya decisión puede ser de influencia decisiva para el enjuiciamiento que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.

    4º Precisamente para pronunciarse con entera seguridad sobre el alcance de esta investigación penal, y el modo en que condiciona la resolución del litigio contencioso- administrativo, debe recabarse la documental solicitada por la parte demandada, sin que a su pertinencia sea óbice el que pudiera haber aportado otros indicios en tanto que parte personada en el procedimiento penal. Aportó un principio de prueba consistente, que trataba de ratificar con la documental pública solicitada. Y, por otra parte, resulta necesario el informe del Ministerio Fiscal por las razones ya expuestas. Estas actuaciones han de ser realizadas por el Tribunal de instancia, pues ante el mismo se planteó la cuestión prejudicial.

    5º En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.1 de la LJCA procede ordenar la retrotracción de las actuaciones al momento anterior al señalamiento para deliberación votación y fallo, a los efectos de que se practique la documental solicitada por la parte demandada, y, una vez cumplimentada, se recabe informe del Ministerio Fiscal sobre la existencia de cuestión prejudicial penal suspensiva La Sala de instancia decidirá con libertad de criterio sobre la eventual suspensión del procedimiento, o, por el contrario, la continuación del mismo.

    DUODÉCIMO.- Nos resta abordar la fijación de la interpretación de las normas sobre las que se configuró la cuestión de interés casacional, lo que en el presente caso resulta condicionado por el ámbito a que se ha ceñido nuestro enjuiciamiento, ya que al ordenar la retroacción de las actuaciones, no podemos abordar las cuestiones relativas a la procedencia del pago de la cantidad reclamada. No obstante, sobre estas mismas cuestiones ya nos hemos pronunciado en nuestra reciente sentencia núm. 350/2018, de 6 de marzo (recurso de casación 557/2017 ). Así pues, procede declarar que el acto del beneficiario de una subvención otorgada por acto firme de la Administración, por el que se justifica el cumplimiento de la actividad a que se obligó con el otorgamiento de la subvención, constituye una actuación a la que aquel viene obligado, que no inicia un procedimiento administrativo sujeto a un plazo máximo de resolución conforme al art. 43.2 de la LPAC (actual art. 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común ).

    DÉCIMOTERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJCA , cada parte abonará las costas causadas a su instancia en el recurso de casación y las comunes por mitad, y sin que haya lugar a hacer pronunciamiento sobre las de instancia al ordenarse la retroacción de las actuaciones.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

    PRIMERO.- Haber lugar al recurso de casación núm. 92/2016, interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de 21 de septiembre de 2016, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, estimatoria del recurso contencioso-administrativo 494/2015 , sentencia que se casa y anula.

    SEGUNDO.- Se ordena la retroacción de las actuaciones al momento anterior al señalamiento para deliberación, votación y fallo, para que la Sala de instancia proceda conforme a lo razonado en los Fundamentos Décimo y Undécimo de esta sentencia.

    TERCERO.- Hacer el pronunciamiento sobre costas, en los términos previstos en el último fundamento.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    T R I B U N A L S U P R E M O

    Sala de lo Contencioso-Administrativo

    VOTO PARTICULAR

    Fecha de sentencia: 22/03/2018

    Tipo de procedimiento: R. CASACION

    Número: 92/2016

    Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez

    VOTO PARTICULAR QUE FORMULA DON JOSE LUIS REQUERO IBÁÑEZ A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 92/2016

    Con todo el respeto hacia el parecer mayoritario de este Tribunal que he expresado en la sentencia de la que he sido ponente, al amparo del artículo 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , formulo voto particular a la referida sentencia dictada en el presente recurso de casación con base en los siguientes razonamientos:

    PRIMERO.- Comparto lo razonado en los Fundamentos de Derecho Primero a Quinto y también comparto las razones que se han expuesto en la sentencia redactada conforme al criterio mayoritario en lo que hace al alcance del juicio rescisorio y en el que se aplican las consecuencias de la cuestión prejudicial que se aprecia (Fundamentos de Derecho Séptimo a Undécimo); sin embargo discrepo de los restantes Fundamentos de Derecho Sexto y Duodécimo en los que se ha recogido el razonamiento de nuestra sentencia de 14 de marzo de 2018, dictada en el recurso de casación 336/2016 .

    SEGUNDO.- Sobre esta primera cuestión que plantea el auto de admisión deben hacerse las siguientes precisiones:

    1º En el trámite del artículo 92.5 de la LJCA , la parte recurrida alega que esa cuestión no se planteó en la instancia. En efecto, basta la lectura de la demanda y del escrito de conclusiones para deducir que, en efecto, no invocó su derecho al cobro con base en el régimen del silencio administrativo positivo; es más, ya desde el escrito de interposición del recurso jurisdiccional dejó claro que recurría un supuesto de inactividad material de la Administración demandada y que lo hacía invocando el artículo 29.1 de la LJCA en relación con el artículo 25 de la misma. Y tal planteamiento también lo aceptó la Administración recurrente en su escrito de contestación a la demanda.

    2º La sentencia no se refiere ni implícita ni expresamente al régimen del silencio positivo, ni cita el artículo 42 de la Ley 30/1992 . Ciertamente dice que la Administración denegó la solicitud de liquidación y pago por silencio (cf. anterior Fundamento de Derecho Segundo), y cuando razona que estaba obligada a resolver en el plazo de tres meses cabe entender dos posibilidades: o que ese plazo es el previsto en general en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 o que es del artículo 29.1 de la LJCA según el cual el administrado, en caso de inactividad material, debe hacer una reclamación previa y la entenderá rechazada « sien el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado ...» lo que abre la posibilidad de acudir al contencioso-administrativo.

    3º Esta segunda posibilidad -que el transcurso de dicho plazo lo sea a los efectos del artículo 29.1 de la LJCA - es la que se deduce de la propia demanda, en cuyo Hecho 5º se refiere a que interpuso el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad material de la Administración una vez que han transcurrido tres meses desde que presentó la solicitud de liquidación y pago.

    4º Tampoco la Administración al contestar la demanda planteó el régimen del silencio administrativo positivo y sí que entendió -y bien entendido- que se impugnaba la desestimación por silencio administrativo del requerimiento hecho a los efectos del artículo 29.1 de la LJCA . Si razonó al contestar sobre lo que se ha identificado como segunda cuestión que presenta interés casacional: que basta la justificación presentada por el beneficiario para que se proceda al pago, obviado las funciones de comprobación

    5º Por tanto, si se ha introducido tal elemento de confusión es porque a partir de los términos equívocos de la sentencia, la Administración demandada al preparar su recurso de casación expresamente planteó que la sentencia infringía el régimen de la inactividad formal de las administraciones y en concreto atribuye a la sentencia que ha admitido un supuesto de silencio administrativo positivo.

    TERCERO.- Llevado lo expuesto al caso concreto hay que concluir lo siguiente:

    1º Que la sentencia, dentro de su ambigüedad, parece dar al transcurso de los tres meses no el significado del artículo 29.1 de la LJCA , sino el del artículo 42.3.b) de la Ley 30/1992 cuando afirma « que no es de recibo que se incumpla el plazo de resolución a la que está obligada la Administración (tres meses desde la reclamación) ».

  3. El auto de admisión no ha identificado como norma sobre la que haya que pronunciarse el artículo 43 de la Ley 30/1992 en relación a la Ley General de Subvenciones, ni se ha centrado la admisión en los términos que sostiene la recurrente que, en puridad, introduce una cuestión nueva ajena a lo planteado en la instancia por ambas partes.

  4. No obstante como en el auto de admisión al identificar los preceptos objeto de interpretación dice que "en principio" será el artículo 42 de la Ley 30/1992 más los de la normativa general de subvenciones que cita, cabe entender razonable que la recurrente haya invocado también la infracción del artículo 43 de la Ley 30/1992 , máxime si ya lo invocó al preparar su recurso y no se rechazó expresamente en el auto de admisión.

  5. Lo dicho explica que el auto de admisión identifique como cuestión que presenta interés casacional objetivo que este tribunal se pronuncie si el transcurso de los tres meses desde la solicitud de liquidación y pago provoca "indefectiblemente" esa obligación de pago sin previa comprobación, es decir, un supuesto asimilable o identificable con el silencio positivo.

CUARTO

Con estas matizaciones y partiendo siempre de que lo que es objeto del recurso casación es la sentencia impugnada y no las pretensiones de las partes en la instancia, hay que partir del siguiente panorama normativo:

  1. La Ley General de Subvenciones el Título I, bajo la rúbrica de "Procedimientos de concesión y gestión de las subvenciones", regula la vida del negocio subvencional desde la convocatoria hasta el pago de la subvención o ayuda, lo que da lugar a tres procedimientos: el de concesión (Capítulos I a III) el de gestión y justificación (Capítulo IV) y el de gestión presupuestaria (Capítulo V). Tratamiento aparte tiene el reintegro y el control financiero, lo que da lugar a procedimientos distintos regulados, respectivamente, en los Títulos II y III.

  2. Respecto del procedimiento de justificación regulado en el Capítulo IV, la Ley General de Subvenciones regula cómo se hace la justificación (artículo 30 ), qué se justifica (artículo 31) la subsiguiente comprobación (artículo 32) y cómo se hace la misma (artículo 33).

  3. Respecto del procedimiento de gestión presupuestaria, el artículo 34.1 y 2 regula la aprobación del gasto y el pago, que puede ser anticipado en todo (artículo 34.4.2º) o bien el pago total o en parte -que da lugar a pagos fraccionados a medida que se ejecuta la acción subvencionada- en cuyo caso previo al pago debe procederse a la justificación (artículo 34.3).

  4. De lo expuesto se deduce, por tanto, que dentro del procedimiento de gestión que implica la obligación de justificar, que corresponde al beneficiario, y el consiguiente ejercicio de la potestad de comprobación que corresponde al órgano concedente.

  5. En cuanto a la forma y momento de la justificación -que, repetimos, corresponde al beneficiario- dependerá de lo que en casa caso se prevea en la convocatoria; a tal efecto puede hacerse mediante algunas de las formas del artículo 69 del Reglamento General de Subvenciones y lo que la Ley General de Subvenciones prevé (artículo 30.2.2 º) es que se « realizará, como máximo, en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo para la realización de la actividad », salvo -así hay que entenderlo- que en la convocatoria se prevea un plazo inferior.

  6. En el caso del régimen de subvenciones para acciones formativas de oferta se regulan en el ámbito de Andalucía por la ya citada Orden de 23 de octubre de 2009, cuyo artículo 108.2 prevé el sometimiento normativa estatal para dicha materia, esto es, la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, que establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas para la financiación de planes de formación de oferta. En ambas órdenes se prevé que para la justificación final el plazo será de tres meses (artículo 102.1 de la Orden de 23 de octubre y artículo 15.2 de la Orden TAS/718/2008).

QUINTO

De este conjunto normativo se deduce lo que sigue:

  1. Que la justificación y la comprobación implica un procedimiento específico dentro de lo que es el procedimiento de "gestión y justificación" y para tal procedimiento la Ley General de Subvenciones ni su reglamento ejecutivo prevé un plazo, por lo que cabe aplicar el plazo general de tres meses del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 .

  2. Que la Ley 30/1992 es aplicable supletoriamente se deduce con carácter general del artículo 5.1 de la Ley General de Subvenciones y expresamente de otros aspectos en los que esa ley se remite a la Ley 30/1992 como, por ejemplo, el régimen de ampliación del plazo en el que expresamente (artículo 70.2 del citado Reglamento) o en otro ámbito, el artículo 42.1 respecto del procedimiento de reintegro.

  3. No se está ante un procedimiento iniciado a solicitud del beneficiario, pues si bien exige su actuación al presentar la justificación no ejerce una facultad de libre determinación sino que cumple con una obligación legal, de ahí las consecuencias de su incumplimiento [cf. artículos 37.1.c ) o 57.c) de la Ley General de Subvenciones o el artículo 70 de su Reglamento]. Por tanto una vez concluida la acción subvencionada el beneficiario está obligado a justificarla de ahí los términos imperativos del artículo 30.2.2º de la Ley General de Subvenciones .

  4. La consecuencia es que no es un procedimiento al que le sea aplicable el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , de lo que se deduce que no cabe el silencio positivo, luego el transcurso del plazo para la subsiguiente acción de comprobación que sigue a la de justificación no genera un acto presunto estimatorio de la bondad de la justificación aportada.

  5. Finalmente, como no cabe entender que la Administración cuente con un plazo ilimitado -dentro del general de prescripción- para ejercitar su potestad de comprobación una vez presentada dentro del plazo la justificación, al no haber un plazo específico en la Ley General de Subvenciones es por lo que cabe aplicar el plazo general de tres meses del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 para que el órgano concedente realice las actuaciones de comprobación y pago, luego su transcurso si dictarse resolución integra un supuesto de silencio negativo al aplicarse el artículo 44.1 de la Ley 30/1992 .

SEXTO

La segunda parte que el auto de admisión ha identificado que tiene interés casacional objetivo se aborda al apreciarse afirmativamente que, en efecto, es aplicable el plazo general de tres meses del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 . En concreto se plantea -recordémoslo- cuando una vez presentada la justificación y la solicitud de liquidación por el beneficiario, « si la falta de respuesta...por parte de la Administración, y la ausencia por ella de consideración alguna sobre la suficiencia de la justificación aportada determinan, indefectiblemente, un pronunciamiento judicial de condena al pago del importe reclamado ». Pues bien, de la interpretación de los artículos 32 , 34 , 39 de la Ley General de Subvenciones y del artículo 88 del Reglamento General de Subvenciones , se deduce lo que sigue:

  1. Que fuera de los casos de pago anticipado -que, obviamente, se efectúa sin previa justificación-, ya se trate del pago del total de la subvención como de la parte correspondiente a actuaciones fraccionadas, se trata de pagos que exigen del beneficiario la previa justificación tal y como se ha visto. Así el artículo 34.3 regula la justificación como condición previa al pago y qué debe justificarse, esto es, la realización de la actividad, proyecto, objetivo o comportamiento para el que se le concedió la subvención.

  2. La justificación implica que el beneficiario debe hacerlo en la forma que prevé el artículo 30 de la Ley General de Subvenciones y con referencia a los gastos que tengan la consideración de subvencionables ( artículo 31 de la citada ley ).

  3. Presentada la documentación justificativa, el artículo 32.1 de la Ley General de Subvenciones , bajo la rúbrica de "Comprobación de subvenciones" apodera al órgano concedente para que imperativamente compruebe -"comprobará"- la « adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención ». Por tanto el pago está sujeto a la previa comprobación de lo que se haya presentado como justificación, función cuya relevancia ya en su día destacó la sentencia de esta Sala y Sección de 21 de octubre de 2008, Fundamento de Derecho Sexto párrafo cuarto (recurso de casación 705/2006 ) .

  4. Cuestión aparte es el ejercicio de la potestad de reintegro, regulado en título diferente -el Título II- y que se incoa de oficio por el órgano concedente y, por lógica, para los casos en los que ya el beneficiario ha percibido anticipadamente bien de la totalidad o parte de la subvención. Por tanto, el procedimiento de reintegro implicará una previa comprobación y procederá cuando se trate de pagos anticipados, convirtiéndose su importe en un crédito de derecho público a favor de la Administración ( artículo 38.1 de la Ley General de Subvenciones ), derecho sujeto al plazo general de prescripción de cuatro años, potestad que se ejerce mediante un procedimiento específico que regula dicho Título.

  5. Y diferente de la potestad de reintegro es la de control financiero, regulado en el Título III de la Ley General de Subvenciones y que aun cuando pueda ser objeto del mismo aspectos coincidentes con la comprobación intrasubvencional o con el control que da lugar al reintegro, su especificidad radica es que se ejerce no por el órgano de subvención o concedente, sino que es un control ejercido por los órganos de intervención y con arreglo a un procedimiento específico ( artículos 44.3 y 49 de la citada ley ) cuyo inicio se desliga del procedimiento de subvención para ejecutarse conforme a los planes de auditorías anuales del gasto público y puede incluso efectuarse sobre un muestreo.

SÉPTIMO

Lo expuesto debe completarse con el tratamiento procesal que tenga por objeto la falta de pago de la subvención, incurriendo la Administración en una inactividad material al no realizar actos de comprobación. De esta forma si el beneficiario presenta una solicitud de pago acompañada de la documentación justificativa y a la Administración no resuelve, el beneficiario mediante la ficción del silencio negativo y previo agotamiento, en su caso, de la vía administrativa previa podrá acudir al contencioso- administrativo. Esto puede hacerlo con arreglo a las reglas generales del procedimiento ordinario o abreviado o bien acudiendo a la especialidad procedimental del artículo 29.1 de la LJCA . En este caso debe precisarse lo siguiente:

  1. Que es presupuesto de dicha especialidad procedimental del artículo 29.1 de la LJCA que la Administración esté incumpliendo una concreta prestación a la que esté obligada « en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo »; ahora bien, esta posibilidad procedimental tiene su sentido cuando no es litigioso que haya una obligación de dar o hacer y se trata de juzgar la legalidad de la inactividad o pasividad administrativa en cumplir esa prestación de dar o hacer, debida e incumplida.

  2. Llevado esto al régimen del pago de subvenciones, cuando esa inactividad se concreta en que no se tramita o resuelve sobre la solicitud de pago previa justificación, esto no implica que haya un derecho ya consumado o liquidado al pago, nacido ex lege y que deba satisfacerse sin exigencia de comprobación; o dicho con otras palabras: que se acuda al artículo 29.1 de la LJCA no hace que tal medio procedimental produzca efectos sustantivos o constitutivos de un derecho de crédito.

  3. La consecuencia es que habrá derecho a que se cumpla una obligación de hacer por estar obligada la Administración en virtud del negocio subvencional, lo que se concreta en que se pretenda la declaración de que hay una inactividad contraria a derecho, luego la condena consistirá en que obligar a la Administración a que abandone su inactividad material para que actúe o active su potestad de comprobación: que teniendo a su disposición la justificación aportada por el beneficiario, la compruebe y, en su caso, pague.

  4. Lo expuesto no implica que la Administración pueda demorar sine die esa obligación de hacer pues el beneficiario puede tenerla por denegada mediante la ficción del silencio y tiene a su disposición hacer el requerimiento a modo de reclamación administrativa previa y cuya desatención abre el contencioso-administrativo.

OCTAVO

Conforme al artículo 93.1 de la LJCA respecto de las cuestiones planteadas por el auto de admisión en el que se ha advertido que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en relación con los artículos 32 , 34 , 39 de la Ley General de Subvenciones y del artículo 88 del Reglamento General de Subvenciones , se declaran los siguientes criterios interpretativos:

  1. Tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Noveno, la justificación y comprobación implica un procedimiento administrativo en el que a falta de plazo expreso en las bases de las convocatorias para que la Administración ejercite su potestad de comprobación, será aplicable el general del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , cuyo transcurso surte el efecto propio del silencio negativo.

  2. En el caso de subvenciones en las que la totalidad de su importe se pague al beneficiario una vez ejecutada la acción objeto de subvención, como cuando se trate de pagos que se vayan haciendo fraccionadamente a medida que se ejecuta esa acción, el pago debe ir precedido de la justificación del gasto objeto de ayuda o subvención y antes del pago la Administración está apoderada para ejercer -y hacerlo imperativamente- su potestad de comprobación, de resultas de la cual procederá el pago en función de lo debidamente justificado o la pérdida del derecho al cobro.

  3. En caso de que ya se haya anticipado el importe total de la subvención o se hayan hecho pagos fraccionados anticipados, procederá el reintegro total o parcial de lo ya pagado cuando tras la justificación y comprobación, se advierta el incumplimiento del negocio subvencional en los supuestos del artículo 37 de la Ley General de Subvenciones .

NOVENO

Llevado lo expuesto a la sentencia objeto de impugnación, entiendo que procedería casarla y anularla por las siguientes razones:

  1. Es conforme a la normativa antes expuesta en cuanto que, aun sin invocarla, cabe entender que implícitamente aplica el plazo de tres meses del artículo 42.3 de la Ley 30/1992 . Ahora bien, es contraria a la misma en pues si bien constata que la Administración no actuó la potestad de comprobación y pago, esto le lleva a deducir directamente la pertinencia del pago de lo pendiente, por lo que da por justificadas las acciones formativas objeto de subvención así como la bondad de los gastos subvencionables, tanto en la forma de justificar como en su contenido, limitando la potestad de comprobación a los casos de reintegro.

  2. Porque además infringe el artículo 102.8 de la Orden de 23 de octubre de 2009 y que prevé que « una vez presentada la documentación se realizará por el órgano que concedió la subvención la correspondiente comprobación técnico-económica ». Tal previsión normativa está expresamente recogida en la base Decimocuarta de la resolución de 26 de octubre de 2009 de la convocatoria de autos.

  3. En coherencia con el régimen antes expuesto, el artículo 102.8 párrafo segundo añade que si « como resultado de dicha comprobación se dedujera que el coste subvencionable ha sido inferior a la subvención concedida o que se han incumplido, total o parcialmente, los requisitos establecidos en la normativa aplicable para la justificación de la subvención o los fines para los que fue concedida la misma », se incoa el procedimiento para declarar la pérdida del derecho al cobro de la subvención de lo pendiente o se incoará el de reintegro respecto de la parte la percibida.

  4. Estos criterios se confirman a la vista del punto Décimo de la Guía de justificación de las subvenciones de Formación Profesional para el Empleo concedidas al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009 (noviembre de 2011), editada por la Administración demandada en la instancia y tanto esta norma como la Guía recogen las previsiones del artículo 15.5 de la Orden TAS/718/2008 antes citada que, como se ha dicho, es aplicable al caso por preverlo el artículo 108.2 de la Orden de 23 de octubre de 2009.

En la fecha de la sentencia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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