STS 537/2018, 3 de Abril de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección Segunda) dictó sentencia el 14 de julio de 2015 , cuyo fallo literalmente establecía:

PRIMERO. Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que revocamos en cuanto al particular de la sanción impuesta, rebajando la misma de dos millones de euros (2.000.000 €) a seiscientos mil euros (600.000 €).

SEGUNDO. Sin costas.

Contra la referida sentencia la letrada de los servicios jurídicos del Gobierno de Canarias y la representación procesal de "Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.", presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales se tuvieron por preparados en diligencia de ordenación de fecha 28 de septiembre de 2015, en la que se mandó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas partes, la letrada del Gobierno de Canarias, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y con fecha 17 de noviembre de 2015 presentó escrito de interposición de recurso de casación, en el cual tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó:

Que por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, y, en su mérito, por interpuesto el recurso de casación preparado contra la sentencia de fecha 14.7.15, dictada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas , estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, dictando en su día sentencia en la que, con estimación del mismo, case y anule la recurrida, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto en su integridad, y con imposición a la otra parte de las costas procesales, todo ello por las razones expuestas con anterioridad.

La representación procesal de la entidad "Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.", presentó con fecha 25 de noviembre de 2015 escrito de interposición de recurso de casación, el cual fue inadmitido por insuficiencia en la cuantía litigiosa por auto de fecha 16 de junio de 2016.

Admitido el recurso interpuesto por el Gobierno de Canarias, mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de julio de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida ("Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U."), a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 30 de septiembre de 2016 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, terminó con el siguiente suplico:

Que tenga por presentado este escrito, por cumplimentado el trámite conferido y por OPUESTA a mi mandante al recurso de Casación presentado por el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, debiendo desestimarse íntegramente y por confirmada la sentencia de instancia, con expresa condena en costas.

Por providencia de fecha 28 de febrero de 2018 se designó nuevo Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 13 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Objeto del recurso de casación.

Es objeto de impugnación en este recurso de casación, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias, la sentencia nº 105/2015 dictada el 14 de julio de 2015 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria .

Dicha sentencia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 144/2011 , interpuesto por ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, SLU (en adelante, ENDESA) contra el Decreto nº 76/11, de 24 de marzo del Consejo de Gobierno de Canarias que imponía a dicha entidad una sanción de 2 millones de euros por la comisión de una infracción administrativa grave, tipificada en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, modificada por Ley 17/2007, de 4 de julio, consistente en el incumplimiento de la obligación legal de garantizar la continuidad del suministro eléctrico.

Motivo único del recurso de casación.

El recurso de casación ha sido formalizado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción del artículo 63 de la Ley del Sector Eléctrico (LSE ), en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La Comunidad Autónoma recurrente sostiene -en síntesis- que la Sala de instancia ha vulnerado dicho precepto de la LSE por cuanto que, en contra de lo que se señala en la sentencia, el Decreto sí había motivado el importe de la multa impuesta al tomar en consideración para la graduación de la sanción -que se impuso en el tramo inferior del grado medio de las sanciones graves- la importancia del daño causado y los perjuicios producidos en la continuidad y regularidad del suministro, cumpliendo así la exigencia del artículo 63 LSE .

Al recurso se opone ENDESA, que defiende -en esencia- que la parte recurrente intenta completar en este recurso los argumentos que debió haber utilizado en el expediente administrativo, introduciendo ex novo una supuesta relación de perjuicios que no fueron razonados ni contemplados en el acto administrativo impugnado.

Fundamentación de la sentencia recurrida en relación con la cuantía de la sanción impuesta a ENDESA .

La sentencia considera suficientemente acreditados, a tenor de las pruebas practicadas, los hechos probados reflejados en el acto impugnado, consistentes -en esencia- en la infracción de la obligación legal de garantizar la continuidad del suministro eléctrico, señalando al efecto:

(...) CUARTO. La infracción por la que se ha sancionado a la actora ha quedado suficientemente acreditada a tenor de las pruebas practicadas y explicitada en los hechos probados en el acto administrativo impugnado a tenor de los artículos 60.a 12) LSE , en relación con el artículo 50 de la misma Ley .

En efecto, el cero eléctrico que afectó a la población durante más de cuatro horas tuvo lugar por el mal funcionamiento de las protecciones de doble circuito como consecuencia de un tarado incorrecto unido al incorrecto funcionamiento del sistema de telemetría. El perito de la Administración que elaboró los dictámenes que figuran en el expediente administrativo explicó que el disparo de la línea se debió a que se produjo un defecto a tierra y que la orden de disparo a ambos circuitos tuvo lugar porque estaban mal regulados, es decir, se habían ajustado inadecuadamente las protecciones de distancia. Y aunque el cero total del sistema Lanzarote Fuerteventura no fue instantáneamente provocado por la desconexión del doble circuito subterráneo, a dicha circunstancia se unió la pérdida de las comunicaciones y telemedidas.

La razón por la que la Sala otorga más credibilidad a la versión del técnico de la Administración es que no se ha probado el invocado robo de latiguillos antes del disparo y, en todo caso, de producirse dicho robo, si tuvo lugar antes de la puesta en marcha de la línea , como afirman lo peritos de parte, no resultaría lógico que ésta se pusiera en funcionamiento sin detectarse anomalía alguna. Menos aún que funcionara durante ocho meses después.

Fueron precisamente los peritos de la actora, a preguntas de la demandada, sobre si el robo de los latiguillos en la caída del sistema determinó el desajuste de las protecciones que cubrían la distancia y si estaban colocados en la línea del incidente antes del cero eléctrico, quienes manifestaron que el robo se produjo antes de la puesta en servicio.

El devenir de un cúmulo de circunstancias como el mal mantenimiento de las líneas(acreditado por el organismo de control), el mal tarado de los relés de protección y la pérdida de control remoto en las subestaciones, llevaron a las consecuencias ya descritas, sin que pueda atribuirse por la actora como justificación el mal estado por la humedad pues, no en vano, afecta a todas las islas, debiendo estar el sistema a prueba de las características climatológicas de Canarias mediante los oportunos y periódicos recorridos de comprobación.

Por tanto, ante una actuación culpable de la actora que infringió la obligación legal de garantizar la continuidad del suministro eléctrico , la consecuencia operada desde el punto de vista jurídico es correcta.

Asimismo, la Sala de instancia analiza lo que denomina " el juego conjugado de los principios de legalidad y proporcionalidad " para rechazar la cuantía de la multa de 2 millones € impuestos a ENDESA por considerarla desproporcionada, considerando que la multa debe ser impuesta en el grado mínimo, razonando del siguiente modo:

(...) QUINTO. En cuanto a la proporcionalidad, en la resolución impugnada se señala que el articulo 61 a) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , modificada por la Ley 17/2007, de 4 de julio permite calificar como graves las conductas tipificadas en el artículo anterior, cuando por las circunstancias concurrentes, no pueden calificarse de muy graves; y que las circunstancias concurrentes en el presente caso permiten calificar los hechos probados como una infracción administrativa grave.

Y dicha resolución dice además que las circunstancias concurrentes en el presente caso permiten calificar los hechos probados como una infracción grave en atención a que: 1. la suspensión del suministro eléctrico se inició a las 22.31 horas del día 5 de agosto de 2008 y se restableció la totalidad del servicio a las 02,53 horas del día 6 de agosto de 2008 y por tanto el cero eléctrico fueron en este caso de menor entidad que si el corte hubiera sido en jornada diurna y 2. A partir del minuto 23 fue restablecido el servicio de manera gradual.

En otro apartado de la resolución citada se señala que el artículo 64.1 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre , establece que las infracciones graves serán sancionadas con multa de hasta 6.000.000 de euros y las leves con multa de hasta 600.000 euros y que en el presente caso debe imponerse la sanción de 2.000.000 de euros. Pues bien, aboga la actora que la sanción es desproporcionada en relación a lo acaecido y ciertamente si se examinan las circunstancias que se han tenido en cuenta para graduar dicha sanción, la Sala aprecia que no es acertada, vista desde el juego conjugado de los Principios de legalidad y proporcionalidad.

Las circunstancias que el artículo 63 de la Ley 54/1997 contempla son:

-El peligro resultante de la infracción para la vida y salud de las personas, la seguridad de las cosas y el medio ambiente.

-La importancia del daño o deterioro causado.

-Los perjuicios producidos en la continuidad y regularidad del suministro.

-El grado de participación en la acción u omisión tipificada como infracción y el beneficio obtenido.

-La intencionalidad en la comisión de la infracción y la reiteración de la misma.

-La reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así ha sido declarada por resolución firme.

Sin embargo, la Sala aprecia que ninguna de dichas circunstancias ha sido objeto de argumentación para sustentar el recorrido desde el grado mínimo cuya cuantía es 600.001 euros hasta los 2.000.000 de euros que se han impuesto a la infractora, y lo cierto es que si comparamos la duración con otros ceros eléctricos examinados por esta Sala y la capacidad de optimizar su tiempo de reacción por la actora, que quedó probada a través de las manifestaciones de los testigos peritos que depusieron, es manifiesto que dicha progresión de grado, carece de razón de ser. Aunque no se nos escapa que se enumeran una serie de circunstancias, a diferencia de otros supuestos enjuiciados de parecido calado, la Administración, no ha logrado que sea palpable la correlación entre las mencionadas circunstancias del artículo 63 de la Ley citada y los datos fácticos en los que se pretende sustentar la agravación. Amen de ello, lo que sirvió para bajar la sanción de muy grave a grave no puede servir al propio tiempo para magnificar la ocurrencia de los hechos y como consecuencia de ello, para elevar la sanción.

Con base en esos razonamientos, la Sala de instancia rebaja a 600.000 € la sanción de 2 millones de euros impuesta a ENDESA.

Sobre la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta a ENDESA.

Al haberse admitido sólo el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias, es claro que la cuestión controvertida debe ceñirse exclusivamente a la planteada por ésta, que consiste en determinar si la sentencia impugnada infringió o no las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al rebajar hasta 600.000 € el importe de la multa de 2.000.000 € que el Gobierno de Canarias había impuesto a ENDESA por la infracción cometida.

La sentencia adoptó la conclusión indicada tras declarar expresamente: (i) que ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 63 LSE ha sido objeto de argumentación para justificar el recorrido desde el grado mínimo (600.001 €) hasta la multa finalmente impuesta (2.000.000 €); (ii) que si se compara la duración de los hechos acreditados en este caso (el "cero eléctrico") con la de otros casos examinados por esa Sala y la capacidad de optimizar su tiempo de reacción por ENDESA, acreditada a través de los testigos-peritos, debe concluirse que la referida progresión de grado carece de razón de ser; (iii) que aunque, a diferencia de otros supuestos enjuiciados de parecido calado, se enumeran una serie de circunstancias, la Administración no ha logrado " que sea palpable " la correlación entre las mencionadas circunstancias del artículo 63 y los datos fácticos en que se pretende sustentar la agravación; y (iv) que lo que sirvió para bajar la sanción de muy grave a grave no puede servir al propio tiempo para magnificar la ocurrencia de los hechos y, como consecuencia de ello, para elevar la sanción.

Confrontando estos razonamientos de la sentencia impugnada -que sirvieron a la Sala de instancia para rebajar la sanción impuesta a ENDESA inicialmente por considerarla desproporcionada y excesiva- con la motivación incorporada al Decreto sancionador, alcanzamos la conclusión de que la decisión de la Sala de instancia fue ajustada a Derecho.

En efecto, el Decreto indica en su Consideración Jurídica Tercera las razones por las que considera que en este caso la infracción debe ser calificada como grave y no como muy grave, señalando, en síntesis, lo siguiente:

1. La suspensión del suministro eléctrico duró 4 horas y 22 minutos, iniciándose a las 22,31 horas del 5 de agosto de 2008 y restableciéndose la totalidad del servicio a las 2,53 horas del 6 de agosto de 2008, por lo que «los perjuicios ocasionados a usuarios, industrias, comercios y servicios públicos de las islas de Lanzarote y Fuerteventura son más limitados que si el corte de suministro se hubiera producido en jornada diurna, lo cual hubiera provocado perjuicios de mayor entidad para la actividad económica, y los servicios públicos de ambas islas».

2. El "cero eléctrico" en las islas de Fuerteventura y Lanzarote duró 4 horas y 22 minutos, tiempo inferior al de otros cortes de suministro producidos en Canarias, como el ocurrido en Tenerife el 26 de marzo de 2009, que duró 7 horas y 40 minutos y, además, la empresa eléctrica fue restableciendo el servicio de manera gradual a partir del minuto 23.

   Pese a ello, el Decreto sostiene (Consideración Jurídica Quinta, apartado 9) la proporcionalidad de la multa de 2 millones de euros propuesta por el instructor del expediente por entender que "los perjuicios causados a los usuarios que se relatan en la propuesta de resolución son obvios y evidentes, sobre todo en lo relativo a la pérdida de los productos y mercancías perecederas, dada la falta de fluido eléctrico durante más de cuatro horas " y que " Además, el cero eléctrico afectó a la actividad económica nocturna de ambas islas" .

   Estas afirmaciones no pueden ser acogidas como motivación suficiente para justificar la proporcionalidad de la cuantía de la sanción -fijada en 2 millones de euros- tanto por ser excesivamente vagas y generales (al no precisar el volumen de pérdidas de productos y mercancías perecederas a los que alude, ni concretar el grado de afectación de la actividad económica de ambas islas que afirma haberse producido), como por ser inexactas (pues una cosa es que se tardaran más de cuatro horas en restablecer totalmente el fluido eléctrico, que es lo que sucedió, y otra que durante más de cuatro horas no hubiera fluido eléctrico, pues ésto sólo ocurrió durante los 23 primeros minutos).

   Esa referencia a la falta de fluido eléctrico durante más de cuatro horas resulta, además de inexacta, contradictoria con el tenor de la Consideración Jurídica Primera del Decreto, que refleja que si bien la duración total de la afectación del suministro fue de 4 horas y 22 minutos, en ese intervalo " varió gradualmente el número de clientes afectados" , así como que, en realidad, « El "cero eléctrico" que afectó a 129.080 usuarios de las islas de Lanzarote y Fuerteventura, se inició a las 23:22 horas, finalizando a las 23:45 horas, con una duración total de 23 minutos, momento en que comenzó a restablecerse el servicio gradualmente» .

   Por otra parte, esta inconcreción y falta de precisión se reitera en la Consideración Jurídica Sexta del Decreto, cuando, tras invocar las circunstancias previstas en el artículo 63 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , se indica en términos que, por su excesiva generalidad y ausencia de una mínima individualización, no resultan aceptables en una resolución sancionadora, que la interrupción del suministro eléctrico «(...) afectó a los siguientes servicios, productos e instalaciones:

1. Los hospitalarios, de urgencias y emergencias en cuanto a la demanda no cubierta por los grupos autónomos.

2. La paralización de la actividad productiva nocturna en comercios, fábricas, depuradoras y desaladoras de funcionamiento 24 horas.

3. Pérdidas de productos perecederos.

4. Afección a servicios públicos de seguridad, señalización luminosa para la gestión del tráfico.

5. Iluminación de todo tipo incluida la de los viales de autovías y carreteras.

6. Perjuicios a profesionales que desarrollan su actividad en horas nocturnas.»

   En consecuencia, a la vista de lo razonado, debemos concluir afirmando que la sentencia impugnada apreció debidamente la falta de proporcionalidad de la cuantía de la sanción impuesta a ENDESA, por lo que no infringió las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia al rebajar la cuantía de la sanción inicialmente impuesta a la citada entidad.

   No obstante, debemos precisar a este respecto que si bien el Fundamento Quinto de la sentencia impugnada estableció correctamente que correspondía imponer la sanción en la cuantía mínima prevista para las sanciones graves (600.001 €), tal determinación no se trasladó exactamente al Fallo, que reflejó como cuantía de la sanción la de 600.000 €. Por tanto, a esta cuantía debemos atenernos en virtud del principio que prohíbe la reformatio in peius .

   Por ello, el recurso de casación debe ser desestimado.

Costas.

Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la LJCA , las costas deben ser impuestas a la parte recurrente, al haber sido desestimadas totalmente sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 €, el importe máximo a reclamar por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, en su caso.