ATS, 4 de Abril de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:3391A |
| Número de Recurso | 3829/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/04/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3829/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 3829/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
-
Francisco Marín Castán, presidente
-
Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 4 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Valentín presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 11 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1052/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 683/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 27 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el Procurador Don Ángel Codosero Rodríguez, en nombre y representación de don Valentín , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente.
Por providencia de fecha de 24 de enero de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 27 de febrero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la custodia compartida y el principio de "favor filii", pues no se habría puesto en duda que el recurrente contaría con todo lo necesario para asumir el cuidado de su hijos, considerando la resolución impugnada consideraría la guarda y custodia compartida como "excepcional", cuando en atención a la máxima protección del principio de "favor filii" debe ser lo ordinario; y el segundo por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la consideración de que la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida representa una alteración de las circunstancias.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre en sus dos motivos de recurso en las siguientes causas de inadmisión:
-
En primer lugar el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2.ª LEC ), por la omisión de la cita precisa de la norma que se considera infringida en los dos motivos de recurso.
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:
[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida. [...] No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]
.
-
Asimismo, los dos motivos de recurso incurren, además, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que:
[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir que la modificación del régimen de guarda y custodia se haya supeditado a que favorezca el interés del menor, y que en el supuesto examinado: primero, que no resulta acreditada la existencia de la alegada excelente relación con la actual pareja del padre; segundo, tampoco se justifica que los menores demanden ahora una mayor presencia del padre quien por su actividad laboral, no ha podido ocuparse, en bastantes ocasiones, de la atención directa y personal de los hijos, en los periodos que debían de permanecer con él, en cumplimiento del régimen de visitas, y sin que su situación actual de desempleo garantice que el mismo pueda asumir la responsabilidad que postula, al desconocerse como se encauzará su futuro profesional; y tercero, en definitiva, no se ha acreditado, ante la absoluta insuficiencia de actividad probatoria, pues ni siquiera se propuso el examen del grupo familiar por el Equipo Psico-social, que la alternativa propuesta ofrezca mejores condiciones para los menores.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
No habiéndose personado ante esta Sala la parte recurrida no procede realizar especial pronunciamiento sobre costas.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del deposito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
-
) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Valentín contra la sentencia dictada con fecha de 11 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1052/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 683/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 27 de Madrid.
-
) La parte recurrente perderá el depósito constituido.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
