STS 271/2018, 13 de Marzo de 2018

Con fecha 10 de junio de 2015, el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, dictó sentencia en los autos nº 52/2014, en la que consta la siguiente parte dispositiva: «DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por MUTUALIA frente a INSS, TGSS, PAVIMENTOS LARROCEA URIARTE, S.L., en concurso, siendo administradora concursal Marisa y Ana María , Juan Antonio y Consuelo , esposa e hijos del trabajador fallecido Diego , y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra, confirmando lo resuelto en la vía administrativa».

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: « 1º.-) El trabajador Diego , nacido el NUM000 -1967, y con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , ha venido desempeñando su actividad profesional en varias empresas, tanto en el Régimen General de la Seguridad Social, como en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. La mayor parte de su actividad profesional el Sr. Diego se dedicó a la construcción, si bien también trabajó en la agricultura. Estas tareas se desarrollaron desde el año 1986. Sus tareas más habituales eran las de albañil, peón de albañil, reformas de casas, arreglo de fachadas, etc.

2. -) En concreto, en el Régimen General de la Seguridad Social, el trabajador prestó servicios por cuenta y órdenes de las empresas y en los periodos siguientes, en todos los casos en el sector de la construcción: -J. M. C., desde el 19-8-1986 hasta el 11-5-1987. -Ramírez y Montoros, S.L., desde el 13-10-1992 al 30-4-1993. -Sociedad de Construcciones Galca, S.A., del 1-4-1997 al 31-3-2000, y del 3-4-2000 al 22-8-2005. -Saibelan, S.L., del 5-5-2008 al 21-7-2008. -L. U. A. R., del 9-9-2008 al 31-12-2010.- Para la empresa PAVIMENTOS LARROCEA URIARTE, S.L. prestó servicios, con la categoría profesional de albañil Oficial de 2ª, en el periodo comprendido entre el 2-2-2011 y el 28-11-2012. Dicha empresa tiene concertada con la mutua MUTUALIA la cobertura de las contingencias profesionales, y ha sido declarada en concurso, siendo administradora concursal Marisa .- Se da por reproducido el informe de vida laboral del trabajador a fecha 7-1-2015, que consta en el ramo de prueba de la entidad gestora demandada.

3. -) Por resolución del INSS de 30 de noviembre de 2012 se declaró al Sr. Diego afecto de una incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, por presentar un adenocarcinoma de pulmón en estadio IV, que le había sido diagnosticado en informe del Servicio de Oncología del Hospital de Galdakao de fecha 20-11-2012. La fecha del inicio de la situación de incapacidad temporal fue la de 16 de agosto de 2012, con alta médica el 19 de noviembre de 2012. Se da por expresamente reproducido el informe de valoración médica emitido por el INSS con fecha 23-11-2012.

4. -) Iniciado proceso de revisión, por el INSS se dictó resolución de fecha 20 de septiembre de 2013 en la que se declaró al Sr. Diego en situación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional, con derecho a una pensión equivalente al 100% de la base reguladora de 1.866,66 euros, y efectos a partir del 29 de julio de 2013, declarándose responsable a Mutualia.- La mutua demandante interpuso reclamación previa, siendo la misma desestimada por resolución de fecha 29 de noviembre de 2013.- Se da por expresa e íntegramente reproducido el informe médico de síntesis del EVI, de fecha 24-7-2013.

5. -) Se da por expresamente reproducido informe de Osalan de fecha 16 de abril de 2013, en el que consta lo siguiente: "4. VALORACIÓN DE LA EXPOSICIÓN.- Resumen de la valoración de la exposición recabada: La exposición recabada por OSALAN-Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales considera que el trabajador ha podido estar expuesto: -a sílice: a lo largo de toda su vida laboral. -a asbesto: de manera puntual. -a nieblas y vapores de contenido de pinturas, barnices, colas, disolventes, a lo largo de su vida laboral, en algunas de las tareas que realizaba: trabajos con madera (desde el año 1986 a 1993) y trabajos de alicatado, enfoscado o enlucido (desde el año 1997). Estos vapores de barnices y pinturas podrían tener entre sus componentes (se desconoce) materiales como arsénicos, cadmio, cromo o níquel".- (...) "6. EVALUACIÓN DE LA RELACIÓN ENTRE PATOLOGÍA Y EXPOSICIÓN.- Aplicación de estos criterios al caso individual estudiado.- En el caso actual, aunque con datos sobre exposición no cuantificados, podemos decir: -diagnóstico clínico: adenocarcinoma pulmonar. -nivel (posible) de exposición:- a asbesto: de manera puntual en sus primeros tiempos de trabajo (en trabajos de demolición) entre los años 1986 a 1993.- a sílice: exposición a todo lo largo de su vida laboral.- a carcinógenos en pinturas y barnices: ha podido estar expuesto a lo largo de su vida laboral; se desconocen los tipos de pintura, la probabilidad, la intensidad y la duración de la exposición.- tiempo de latencia: desde hace 27 años".- En el punto 7, "CONCLUSIONES" se señala lo siguiente: "El cáncer de pulmón es una enfermedad multicausal, en la que es muy difícil decidir la causa. En el caso que se nos presenta la primera causa a considerar es el tabaco.- La exposición a asbesto es posible aunque de baja intensidad, parece evidenciada la exposición a sílice de forma continuada y aunque se desconoce la intensidad esta podría haber sido importante por la falta de medidas preventivas. En algunas pinturas y barnices pueden encontrarse cancerígenos probados como el arsénico, el cadmio, el cromo y el níquel pero existen muy pocos datos sobre esta posible exposición. El periodo de tiempo de exposición sería suficiente para estos contaminantes y los tiempos de latencia podrían ser compatibles.- Las sustancias consideradas son carcinógenos para los humanos y focalizan (o pueden focalizar) su acción sobre el pulmón.- Existe la posibilidad de que el cáncer de pulmón que sufre el trabajador haya podido tener un componente causal laboral".- Asimismo, se tiene por expresa e íntegramente reproducido el "Informe de Investigación sobre la vinculación entre Enfermedad y Trabajo", emitido por Osalan el 3 de abril de 2013, así como el resto del expediente administrativo.

6. -) Con fecha 19 de abril de 2014 falleció el trabajador Sr. Diego , habiéndose dictado por el INSS resoluciones de fecha 5 y 12 de mayo y 13 de junio de 2014 reconociendo a su viuda Ana María , y a sus hijos Juan Antonio y Consuelo , las correspondientes pensiones de viudedad y orfandad, e indemnizaciones a tanto alzado, derivadas del fallecimiento del trabajador».

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia dl País Vasco, dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2015, recurso nº 1702/2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao de 10-6-2015 , procedimiento 52/2014, por doña Raquel Martínez Balbas, abogado que actúa en nombre y representación de Mutualia, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 2, la que se confirma, imponiendo las costas del recurso a la recurrente, cifrándose en 1000 euros los honorarios de letrado de cada una de las partes impugnantes, y pérdida de depósitos consignaciones, a los que se les dará el destino legal».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la letrada Sra. Martínez Balbás, en nombre y representación de Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el 7 de febrero de 2014, recurso 2210/2013 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, el INSS y Dª Ana María , Juan Antonio y Consuelo , se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debía ser declarado procedente.

Se señaló para la votación y fallo el día 13 de marzo de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao dictó sentencia el 10 de junio de 2015 , autos número 52/2014, desestimando la demanda formulada por Mutualia, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mercantil PAVIMENTOS LARROCEA URIARTE, SL, en concurso, su Administrador Concursal, Sra. Marisa , y otros, en impugnación de la resolución administrativa por la que se declaraba al trabajador fallecido en incapacidad permanente absoluta, por enfermedad profesional, en la que se imponía a la Mutua demandante el pago de la prestación.

Tal y como resulta de dicha sentencia, el causante estuve prestando servicios, desde 1986, para diferentes empresas que se relacionan en los hechos probados. En la empresa codemandada, que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua demandante, el trabajador comenzó a prestar servicios el 2 de febrero de 2011, como albañil oficial de 2ª. El 30 de noviembre de 2012, éste es declarado afecto de incapacidad permanente absoluta, por presentar adenocarcinoma de pulmón en estadio IV, siendo declara la contingencia como profesional, en proceso de revisión y por resolución administrativa de 20 de septiembre de 2013, imputando a la Mutua el pago de la prestación, lo que ha sido objeto de la demanda que inicia las presentes actuaciones.

2. - Recurrida en suplicación por MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 20 de octubre de 2015, recurso número 1702/2015 , desestimando el recurso formulado.

   La sentencia, en resumen, razona que aflorando la enfermedad y la incapacidad del trabajador con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma del art. 68 de la LGSS , introducida por la Ley 51/2007, es la demandante la que debe asumir las prestaciones que afectan a la indicada contingencia ya que es cuando se manifiesta la dolencia cuando se articulan los mecanismos de atención a la salud y la carencia de rentas. Por tanto, al margen de la exposición previa que haya podido sufrir, estando el trabajador en activo y manifestándose la enfermedad con posterioridad a esa reforma, mediante la situación de invalidez que es la actualización del riesgo, no cabe sino imputar a la Mutua la cobertura de la prestación. Es por ello por lo que entiende que procede desestimar el recurso, manteniendo la responsabilidad de Mutua Mutualia.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la Letrada Dª Raquel Martínez Balbas, en representación de MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 7 de febrero de 2014, rec. 2210/2013 .

   La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la parte recurrida INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha impugnado el recurso insistiendo, en cuanto a la cuestión de fondo, en la confirmación de la sentencia recurrida y desestimación del recurso. Por su parte el Ministerio Fiscal ha emitido informe en el sentido de entender que el recurso ha de ser declarado procedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 7 de febrero de 2014, rec. 2210/2013 , recoge que el demandante trabajó en minas de carbón desde 1979 hasta 1992 y desde 1994 en adelante. En diciembre de 2012 y previo proceso de incapacidad temporal, fue declarado en incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, haciendo responsable del pago de la prestación a la Mutua. Por ésta se presentó demanda a fin de que fuera compartida con el INSS la responsabilidad en el pago de las prestaciones, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social que estimó la demanda, siendo confirmada por la Sala de suplicación que rechazó el recurso de la Entidad Gestora. La razón por la que se confirmaba la sentencia de instancia era la falta de prueba que evidenciara que la enfermedad se hubiera presentado por trabajos realizados con posterioridad a 2008 por lo que se entendía procedente distribuir la responsabilidad entre las aseguradoras del riesgo.

4. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades y la contradicción exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

En efecto, en el punto que trae al recurso la parte recurrente al recurso debe aceptarse que hay contradicción por cuanto que, como ya se dijera en la STS de 15 de noviembre de 2017, [rcud 446/2016 ], en la que se invocaba la misma sentencia referencial, en ambos supuestos se trata de trabajadores que vinieron desempeñando con anterioridad al 1 de enero de 2008 sus tareas en un ambiente de riesgo que desembocaría en cada hecho causante, incapacidad permanente absoluta, por su actividad profesional, y la declaración de invalidez permanente total del trabajador en la referencial producida por su actividad como buceador desde 2002.

1.- La Mutua recurrente denuncia la infracción del art 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social vigente entonces de 1994 (RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio ), en relación con el art. 68.2 a) de la misma Ley , en su redacción dada por la Ley 51/2007, así como la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en sus sentencias de 15 de enero de 2013 (rcud 1152/2012 ), 18 de febrero de 2013 (rcud 1376/2012 ), 12 de marzo de 2013 (rcud 1959/2012 ), 25 de marzo de 2013 (rcud 1514/2012 ) y 26 de marzo de 2013 (rcud 1207/2012 ), entre otras.

El recurrente alega que procede la declaración de responsabilidad compartida del INSS ya que el trabajador estaba expuesto al riesgo de enfermedad profesional desde 1986 hasta su cese en el trabajo en la empresa demandada, al ser declarado en incapacidad permanente absoluta, lo que tuvo lugar en el año 2012, espacio temporal en el que estuvo expuesto al riesgo que ha provocado la Invalidez derivada de enfermedad profesional y que lo ha sido tanto antes como después del 1 de enero de 2008, lo que supone que el INSS debe responder por el periodo en el que asumía la cobertura de la enfermedad profesional.

2 .- La cuestión suscitada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala, en sentencia de 4 de julio de 2017 [rcud 913/2016 ], 10 de julio de 2017 [rcud 1652/2016 ] y de 15 de noviembre de 2017, [rcud 446/2016 ]. En esta última sentencia hemos dicho que:

La sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 , se ha pronunciado, respecto a la responsabilidad en orden al abono de prestaciones derivadas de enfermedad profesional, en un supuesto en el que la declaración de incapacidad permanente es posterior a la entrada en vigor de la DF octava de la Ley 51/2007 , si bien el periodo en el que se contrajo la enfermedad es anterior a dicha fecha, argumentando que en el periodo en el que se produjo la enfermedad el Instituto Nacional de la Seguridad Social era el responsable de la prestación, por aplicación de la doctrina mantenida de forma reiterada para los accidentes de trabajo: "Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro".

[....]

3.- En la citada sentencia se apunta que en el futuro se planteará el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo, señalando que tal cuestión solo podía plantearse, respecto a las prestaciones derivadas de incapacidad permanente y muerte, a partir de 1 de enero de 2008 ya que la concurrencia de aseguradoras no ha sido posible hasta esta fecha porque la cobertura de las situaciones de necesidad referentes a estas prestaciones correspondía en exclusiva al Fondo Compensador de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.

CUARTO.-1.- Pasamos a examinar algunos supuestos anteriores al 1 de enero de 2008, resueltos por esta Sala, en los que se plantea la cuestión relativa a la Mutua responsable del abono de prestaciones, en supuestos de sucesión de Mutuas o de aseguramiento por el INSS.

2. - La sentencia de 2 de septiembre de 2006, recurso 2008/2005 examina qué Mutua debe abonar el subsidio de IT, derivada de enfermedad común, cuando estando concertado el riesgo con una mutua al inicio de la IT, le sucede otra durante el periodo de IT, concluyendo que la responsable es la segunda mutua. [....]

En el mismo sentido la sentencia de 17 de julio de 2012, recurso 2516/2011 .

3.- La sentencia de 20 de diciembre de 1993, recurso 707/1993 , determina la entidad aseguradora que debe de asumir la responsabilidad del abono de la prestación cuando el trabajador tiene reconocida una IPT derivada de accidente de trabajo, y se procede a su revisión, reconociéndole el grado de IPA derivado de enfermedad común. La sentencia resuelve que la responsabilidad debe ser compartida por ambas aseguradoras, [...]

Dicha sentencia, tras recoger las SSTS de 7 de julio de 1995 , 2 de octubre de 1997 (Recurso 4575/1996 ) y 28 de octubre de 2002 (Recurso 82/2002 ) concluye en los siguientes términos:

QUINTO.- . Procede la estimación en parte del recurso de casación para la unificación de doctrina y la declaración de responsabilidad compartida entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mutualia, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 2, en los términos que se dirá, en virtud de los siguientes motivos:

Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras)

Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS- una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional - silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos

Y esto es lo que debe aplicarse en este caso en el que el trabajador ha estado expuesto al riesgo de sílice, a lo largo de toda su vida laboral, al asbesto, de manera puntual, en sus primeros trabajos (trabajos de demolición), entre 1986 a 1993, a carcinógenos en pinturas y barnices, a lo largo de su vida laboral. Por tanto, habiendo estado trabajando en esas condiciones antes y después de 1 de enero de 2008, procede que la responsabilidad deba distribuirse entre la Entidad Gestora y la Mutua Colaboradora recurrente.

Por todo lo razonado -y conforme a lo informado por el Ministerio Fiscal- procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar íntegramente su demanda, declarando la responsabilidad compartida del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2 en el abono de la prestación que por incapacidad permanente absoluta correspondía al causante fallecido, D. Diego , en proporción al tiempo que el trabajador estuvo expuesto al riesgo de contraer la enfermedad profesional, lo que sitúa el tiempo de exposición a partir del 19 de agosto de 1986 y hasta que cesó en su actividad en la empresa codemandada tal y como entiende la Mutua recurrente y no ha sido combatido por la Entidad Gestora, lo que implica que la responsabilidad del INSS lo es en el 69,54% y a cargo de la Mutua recurrente el 30,46%. No procede la imposición de costas en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .