STS 538/2018, 3 de Abril de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta ) dictó sentencia el 2 de noviembre de 2015 , cuyo fallo literalmente establecía:

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Tubos y Hierros Industriales, S.A. (THISA) y Fintubo, S.A . (FINTUBO), contra la resolución de la CNC de fecha 23 de mayo de 2013 a la que la demanda se contrae, que anulamos por su disconformidad a derecho. Sin costas.

Contra la referida sentencia el Abogado del Estado presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de fecha 30 de noviembre de 2015, en la que se mandó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente (Abogado del Estado) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y con fecha 23 de febrero de 2016 presentó escrito de interposición de recurso de casación, en el cual tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó:

[...] tener al Abogado del Estado, en la representación que ostenta, por personado y parte en los autos y por interpuesto recurso de casación contra la sentencia referida, seguir el procedimiento por sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que, se estime este recurso, case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte nueva sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando que la Resolución de la CNC impugnada en la instancia, de 23 de mayo de 2013 se ajusta a Derecho.

Por auto de fecha 15 de diciembre de 2016 se admitió el recurso de casación, y mediante diligencia de ordenación de fecha 3 de febrero de 2017 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas ("Tubos y Hierros Industriales, S.A." y "Fintubo, S.A."), a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron mediante escrito presentado en fecha 17 de marzo de 2017, el cual, tras la exposición en los razonamientos correspondientes, finalizaba con el siguiente suplico:

No haber lugar al recurso de casación nº 3941/2015 interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia recurrida y condene a la parte recurrente en las costas de casación, tomando en consideración que esta Sala ya ha dictado 14 sentencias desestimatorias derivadas de la Resolución de la CNC de 23 de mayo de 2013 en el Expte. 303/2010, en las que se ha confirmado que el procedimiento sancionador había caducado, siguiendo lo dispuesto en las sentencias recurridas de la AN de 2 de enero de 2015 que anularon la Resolución sancionadora, por ese motivo.

Subsidiariamente, estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo nº 302/2013 interpuesto por mis representadas contra la Resolución de la CNC de 23 de mayo de 2013 en el Expte. 303/2010, en base a las alegaciones primera o segunda, anulándose con ello también la multa impuesta a mis representadas y condene a la parte recurrente en las costas de casación.

Subsidiariamente, estime parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 302/2013 interpuesto por mis representadas contra la Resolución de la CNC de 23 de mayo de 2013 en el Expte. 303/2010, anulando la multa impuesta a mis representadas, y declarando que no se les debe imponer multa alguna, al hallarse ambas en situación de concurso de acreedores, en base a lo dispuesto en la alegación quinta.

Subsidiariamente, estime parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 302/2013 interpuesto por mis representadas contra la Resolución de la CNC de 23 de mayo de 2013 en el Expte. 303/2010, anulando la multa impuesta a mis representadas, en virtud de lo dispuesto en la alegaciones tercera y cuarta. La parte dispositiva de la sentencia deberá indicar (i) que la multa habrá de calcularse respetando el principio de proporcionalidad, tomando en consideración las ventas reales de mis representadas en el mercado afectado, en el ejercicio previo a la fecha de la Resolución sancionadora; (ii) que el importe resultante del nuevo cálculo de la multa nunca podrá ser superior al importe de 1.318.221 €, resultado de aplicar la Comunicación de cálculo de sanciones de la CNC de 2009 a las ventas reales de THISA en el mercado afectado durante la supuesta infracción, según se explica en la alegación tercera; y (iii) que se anule la atribución de responsabilidad solidaria de FINTUBO, por las razones expuestas en la alegación cuarta.

Por providencia de fecha 28 de febrero de 2018 se designó nuevo Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 13 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Objeto del recurso de casación.

Es objeto del recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado, en representación de la Administración del Estado, la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 2 de noviembre de 2015, que estimó el recurso contencioso-administrativo 302/2013 y anuló la Resolución administrativa impugnada en el mismo -dictada el 23 de mayo de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC)- tras apreciar la caducidad del procedimiento administrativo sancionador.

Esta Resolución de la CNC, además de sancionar a otras 22 empresas, también dedicadas a la distribución del material de saneamiento, había impuesto con carácter solidario a las sociedades Tubos y Hierros Industriales S.A. y FINTUBO S.A. (en adelante THISA y FINTUBO, respectivamente) una multa sancionadora de 2.100.651 € por la comisión de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , consistente en la fijación de condiciones comerciales relativas a precios.

Motivo de casación único y oposición al mismo.

La Abogacía del Estado opone un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de los artículos 36 , 37 y 38 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 (LDC) en relación con los artículos 12.3 y 38.1 del Real Decreto 261/2008 (RDC), así como de la jurisprudencia.

Considera la Abogacía del Estado, en síntesis, que la doctrina contenida en la STS de 15 de junio de 2015 (RC 3454/2013 ) , que establece la forma de computar los periodos de suspensión del procedimiento a efectos de determinar la concurrencia o no de la caducidad, ha sido erróneamente interpretada y aplicada por la sentencia ahora recurrida, por lo que en este caso no concurría la caducidad apreciada por la Sala de instancia.

A ello se opone la representación (única) de THISA y FINTUBO, que alega que existen 14 sentencias dictadas por esta Sección de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las que se rechaza la posición que defiende la Abogacía del Estado.

Estimación del recurso de casación .

La alegación de THISA y FINTUBO no puede ser acogida pues, si bien es cierto que esta Sección ha dictado 14 sentencias en otros tantos recursos interpuestos por la Abogacía del Estado en relación con esta cuestión, no lo es menos que éstos no eran recursos de casación ordinarios, sino recursos de casación para la unificación de doctrina y que todas esas sentencias se limitaron a rechazar los mencionados recursos tras constatar que no concurrían los requisitos de identidad exigidos para la casación por unificación de doctrina, pero sin entrar a analizar la cuestión polémica atinente a la caducidad.

En cambio, el motivo de casación esgrimido por el Abogado del Estado debe ser acogido por ajustarse a la doctrina sentada por esta Sección en relación con la cuestión planteada.

Esta doctrina referida a la caducidad fue inicialmente establecida en la STS de 15 de junio de 2015 (RC 3454/2013 ) y ha sido después reiterada en las siguientes sentencias, también dictadas por esta Sección:

STS nº 1.988/2016, de 26 de julio de 2016, RC 3811/2015

STS nº 2.418/2016, de 11 de noviembre de 2016, RC 617/2016

STS nº 2.517/2016, de 28 de noviembre de 2016, RC 699/2016

Estas tres sentencias declaran incorrecta la interpretación y aplicación que la Audiencia Nacional hizo -en los respectivos casos- de la mencionada STS de 15 de junio de 2015 y establecen que el plazo de duración del procedimiento sancionador ( artículo 36.1 LDC ), globalmente considerado, no puede exceder de 18 meses, precisando que la duración total del procedimiento se calculará añadiendo al término final del plazo inicial los periodos de suspensión válidamente acordados, de manera que en conjunto el procedimiento no rebase los 18 meses. En caso contrario, se producirá la caducidad.

En el supuesto ahora contemplado, la Audiencia Nacional tuvo en cuenta la existencia de tres periodos de suspensión, de 78, 78 y 15 días, respectivamente, totalizando 171 días de suspensión válida del procedimiento.

La sentencia impugnada señala que la incoación del procedimiento sancionador se produjo el 10 de junio de 2011, por lo que el término del plazo inicial se produciría el 10 de diciembre de 2012. Y añade que, por ello, la suma -a partir de esa fecha- de los 171 días en que el procedimiento estuvo válidamente suspendido prolongaría el plazo máximo de duración del mismo hasta el día 30 de mayo de 2013. En consecuencia -continúa diciendo la sentencia-, como la Resolución se notificó el 27 de mayo anterior, aplicando el modo de cómputo que esa misma Sección de la Audiencia Nacional venía tomando en consideración, el procedimiento no habría caducado.

Sin embargo, la sentencia recurrida, invocando la doctrina contenida en la STS de 15 de junio de 2015 , se aparta de ese método de cómputo y establece que, dado que el último de los periodos de suspensión constatados (el de 15 días) tuvo lugar una vez sobrepasado el día final del término inicial (que era el 10 de diciembre de 2012), dicho periodo no puede incorporarse al cómputo del plazo al que se refiere el artículo 12.3 del RDC. Por tanto, señala, sólo se podrían añadir a la indicada fecha del 10 de diciembre de 2012 otros 156 días, con la consecuencia de que el plazo máximo de duración del procedimiento se extendería hasta el 15 de mayo de 2013. Por ello, en el momento de notificarse la Resolución el 27 de mayo de 2013, el procedimiento ya había caducado.

Por esta razón la Audiencia Nacional estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por THISA y FINTUBO y anula la Resolución sancionadora.

Sin embargo, a la vista de lo expuesto, es claro que en este caso la Audiencia Nacional ha efectuado en la sentencia impugnada una incorrecta interpretación y aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa al cómputo de los periodos de suspensión a efectos de la caducidad del procedimiento.

Como consecuencia de ello, la Sala de instancia ha apreciado indebidamente la caducidad del procedimiento pues, de haber computado los tres periodos de suspensión en la forma prescrita por la doctrina jurisprudencial (esto es, adicionando los 171 días de suspensión válida al día final del término inicial, que era el 10 de diciembre de 2012), la notificación de la Resolución sancionadora habría tenido lugar temporáneamente y, por tanto, el procedimiento no podría estimarse caducado.

Por ello, debemos estimar el recurso de casación, anular la sentencia impugnada y, en aplicación del artículo 95.2 de la Ley Jurisdiccional , dictar nueva sentencia enjuiciando el recurso contencioso-administrativo como Tribunal de instancia.

Enjuiciamiento del recurso contencioso-administrativo: alegaciones y pretensiones de las partes.

Las alegaciones y pretensiones expresadas por las partes en el recurso contencioso-administrativo son las siguientes:

1. La demanda de instancia distingue en su planteamiento unos motivos de impugnación referidos a aspectos procedimentales y otros relativos a aspectos sustantivos o de fondo:

   1. MOTIVOS PROCEDIMENTALES

      1) Incompetencia del órgano que dictó la Resolución (CNC).

      2) Caducidad del expediente.

      3) Graves irregularidades en la tramitación del expediente:

      1. Omisión de entrega a THISA de la copia de la denuncia, junto con el requerimiento de información que recibió de la DI en trámite de información reservada.

      2. Grave error en la motivación de la incoación del expediente sancionador contra FINTUBO.

      3. Ausencia de notificación de las suspensiones del plazo de caducidad en lo relativo a FINTUBO.

   2. MOTIVOS SUSTANTIVOS

      1) La valoración de las conductas de THISA como una infracción del artículo 1 LDC es contraria a Derecho:

      1. El supuesto acuerdo sobre recargos financieros imputado a THISA no constituye una infracción del artículo 1 LDC .

      2. El supuesto intercambio de información sobre morosidad imputado a THISA no constituye una infracción del artículo 1 LDC .

      3. El supuesto acuerdo sobre descuentos máximos imputado a THISA no constituye una infracción del artículo 1 LDC .

         2) La ausencia de prueba de efectos en la Resolución debe conducir a su anulación o, subsidiariamente, a la minoración del importe de la sanción impuesta a THISA y FINTUBO, en virtud de la jurisprudencia más reciente de la AN y del TS.

         3) La multa ha sido calculada a partir de unos volúmenes de ventas estimados de THISA que son erróneos y, de emplearse las cifras correctas, la sanción sería sensiblemente menor.

         4) El importe de la sanción es desmesuradamente elevado y no respeta los principios constitucionales de proporcionalidad y equidad:

      1. El importe básico de la sanción no es proporcionado, en atención a los criterios empleados por la Sala de la AN.

      2. La multa no respeta el principio de equidad si se compara con las impuestas a las demás empresas investigadas.

      3. La multa impuesta a THISA excede el límite del 10% prescrito por el artículo 63.1.e) LDC .

         5) La atribución a FINTUBO de la responsabilidad solidaria del pago de la multa impuesta a THISA es contrario a Derecho.

         La demanda finaliza solicitando la anulación íntegra de la Resolución impugnada y, subsidiariamente, la " anulación o reducción sustancial de la multa de 2.100.651 € " y, en cualquier caso, con expresa imposición de costas a la Administración, así como que se ordene a la CNC la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de la sentencia que se dicte.

2. La Abogacía del Estado se opone a estos motivos en la contestación a la demanda por las razones que expone en su escrito y solicita la desestimación del recurso.

   III . En su escrito de conclusiones , las recurrentes alegan, en primer lugar, que THISA y su matriz Grupo Thisa Gavias, S.L., se encuentran en concurso de acreedores desde el 25 de julio de 2014 y que FINTUBO se encuentra en situación de preconcurso de acreedores (posteriormente, aportaron auto de 13 de julio de 2015 que declaraba a FINTUBO en concurso).

   Además, en dicho escrito de conclusiones las recurrentes modifican el Suplico de la demanda y solicitan:

   (i) Que se declare contraria a Derecho en su integridad la Resolución, anulándose todas sus declaraciones e intimaciones, incluida la multa impuesta a las recurrentes.

   (ii) Subsidiariamente, la anulación integra de la multa de 2.100.651 € por encontrarse THISA concurso de acreedores.

   (iii) Subsidiariamente, la reducción de la multa a 200.000 €, como máximo, por ser éste el importe medio de las multas impuestas por la CNC a las demás empresas sancionadas.

   (iv) Subsidiariamente, la reducción del importe de la multa a 205.530 €, como máximo, cifra equivalente al 3% del volumen de ventas de THISA en el mercado afectado por la infracción en 2012, dada la limitada participación y el rol pasivo de THISA en las conductas analizadas en la Resolución.

   (v) Subsidiariamente, la reducción del importe de la multa a 342.551 €, como máximo, cifra equivalente al 5% del volumen de ventas de THISA en el mercado afectado por la infracción en 2012, en la medida en que no se han atribuido a THISA circunstancias agravantes.

   (vi) Subsidiariamente, la reducción del importe de la multa a 685.102 €, como máximo, cifra equivalente al 10% del volumen de ventas de THISA en el mercado afectado por la infracción en 2012, por ser el límite máximo de la sanción que puede imponerse a las recurrentes ex artículo 63.1.c) de la LDC .

   (vii) Subsidiariamente, la reducción del importe de la multa a 685.102 €, como máximo, cifra equivalente al 10% del volumen de ventas de THISA en el mercado afectado por la infracción en 2012, por ser el límite máximo de la sanción que puede imponerse a las recurrentes ex artículo 63.1.c) de la LDC .

   (viii) Subsidiariamente, la reducción del importe de la multa a 1.318.221 €, como máximo, cifra resultante de aplicar los criterios de cálculo de la multa de la Comunicación del Consejo de la CNC de 2009 a las cifras reales de facturación de THISA en el periodo durante el cual, según la Resolución, THISA infringió la normativa de competencia (entre el 16 de junio de 2008 y el 1 de marzo de 2010).

   Y, en cualquiera de los casos anteriores, con expresa imposición de costas a la Administración demandada, así como que se ordene a la CNMC la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de la sentencia que se dicte.

   Por su parte, la Abogacía del Estado se limita en sus conclusiones a dar por reproducida la contestación a la demanda.

4. El tenor de los respectivos escritos, que ha quedado expuesto sucintamente, permite constatar que las pretensiones formuladas por la parte actora han experimentado una variación sustancial a lo largo de la tramitación del recurso contencioso-administrativo.

   Así, no es que se haya efectuado en el escrito de conclusiones una ampliación de la argumentación expresada en la demanda (lo que, en principio, debe admitirse con toda lógica, sobre todo en los casos en que haya sido practicada prueba), sino que se ha incluido una modificación sustancial de las pretensiones que fueron deducidas con carácter subsidiario en el escrito rector. Por tanto, teniendo en cuenta que, conforme a lo previsto en el artículo 56 de la LJCA , es en los escritos de demanda y de contestación donde deben quedar fijadas las pretensiones de las partes, tomaremos en consideración únicamente las pretensiones recogidas en el escrito de demanda y no en el de conclusiones de la parte actora.

   Partiendo de esta premisa, analizaremos en los siguientes Fundamentos los motivos de impugnación alegados en contra de la sentencia recurrida.

Sobre el motivo de impugnación relativo a la i ncompetencia del órgano que dictó la Resolución sancionadora (CNC).

Alegan las recurrentes -en síntesis- que las conductas investigadas en este expediente no afectan a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, por lo que la competencia no correspondía a la CNC, sino al SDC-VAL y el TDC-VAL.

Podemos anticipar que esta alegación no puede ser acogida.

El artículo 1 de la Ley 1/2002 establece:

Artículo 1. Puntos de conexión.

1. Corresponderá al Estado el ejercicio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1 , 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas.

2. En todo caso, se considera que se altera o se puede alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, en los siguientes casos:

a) Cuando una conducta altere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional o pueda afectar a la unidad de mercado nacional, entre otras causas, por la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, o sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma.

3. Corresponderá a las Comunidades Autónomas con competencias en la materia el ejercicio en su territorio de las competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1 , 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las citadas conductas, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma.

4. El ejercicio de las competencias relativas a las autorizaciones a las que se refiere el artículo 4 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , corresponderá al Estado o a las Comunidades Autónomas, de acuerdo con los puntos de conexión establecidos en el presente artículo.

No obstante, si después de otorgada una autorización por una Comunidad Autónoma se alteraran las circunstancias determinantes de la atribución competencial por afectar la conducta autorizada a un ámbito supraautonómico o al conjunto del mercado nacional, será necesaria una nueva autorización, cuyo otorgamiento corresponderá a los órganos estatales de defensa de la competencia.

5. Corresponderá en todo caso al Estado:

a) La aplicación de las normas contenidas en el capítulo II y en el capítulo III del Título I de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

b) La autorización, mediante reglamentos de exención, de categorías de acuerdos, decisiones, recomendaciones, prácticas concertadas o conscientemente paralelas a que se refiere el artículo 5 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .

c) La representación en materia de defensa de la competencia ante otras autoridades nacionales, Foros y Organismos internacionales y, en concreto, ante la Unión Europea, la OCDE, la OMC y la UNCTAD.

d) La aplicación en España de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su Derecho derivado, de acuerdo con lo dispuesto al respecto en el artículo 25 c) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .

Por tanto, es claro -como con acierto sostiene la Abogacía del Estado- que el radio de influencia de la conducta y su capacidad de alterar la libre competencia en un mercado supraautonómico es el criterio relevante para determinar la competencia de la CNC. Y la concurrencia de tales circunstancias en el supuesto enjuiciado se deduce sin dificultad de los datos expresados en la Resolución de la CNC:

(i) La investigación se ha centrado en el sector mayorista del mercado. El suministro mayorista puede tener carácter suprarregional para una parte importante de la oferta.

(ii) Las empresas de otros territorios del Estado pueden competir con las radicadas en la CCAA Valenciana que han sido imputadas en esta investigación.

(iii) Adicionalmente, el alcance nacional también se deduce en este caso de los datos -expresados en la Resolución y no cuestionados- relativos a la participación (directa e indirecta, a través de THISA GAVIAS, S.L.) de FINTUBO en THISA, así como al hecho de que ésta " está presente a escala nacional a través de más de 100 puntos de venta " y dispone de " un almacén central, establecido en Alcalá de Henares-Madrid y once almacenes a escala regional ubicados en las grandes cabeceras: Barcelona, Valencia, Valladolid, Zaragoza, Málaga, Sevilla, Oviedo, La Coruña, Tarragona, Tenerife y Arinaga-Las Palmas de Gran Canaria ".

(iv) Por otra parte, que el radio de influencia de THISA se extiende a todo el territorio nacional es un dato reconocido expresamente en la demanda del recurso contencioso- administrativo que aquélla interpuso contra la Resolución sancionadora. Así, para justificar su afirmación de que el supuesto acuerdo sobre descuentos máximos imputado a THISA no constituye una infracción del artículo 1 LDC , la demanda (página 25) establece: " De hecho, THISA compra a estos proveedores centralizadamente para toda España y ello, a su vez, determina la política de tarifas de THISA que se fijan también a escala nacional. Por ello no tendría sentido que THISA entrara en acuerdos de descuentos máximos para solo una o dos Comunidades Autónomas, como sugiere la Resolución ".

En consecuencia, constatado que el ámbito de influencia de la conducta es nacional, a la luz de la doctrina establecida en la STC 71/2012, de 16 de abril (que establece que "las facultades en materia de defensa de la competencia corresponden al Estado siempre que la practica restrictiva pueda alterar la libre competencia en un ámbito supracomunitario o en el conjunto del mercado nacional, aunque tal acto se realice en el territorio de una Comunidad Autónoma"), cabe entender que en este caso está suficientemente justificada la concurrencia de las circunstancias exigidas legalmente para fundar la competencia de la CNC.

Sobre el motivo de impugnación referido a la caducidad del expediente sancionador.

Esta cuestión ha sido planteada en el recurso de casación y ha determinado la estimación de éste. Ahora bien, dado que en la demanda del recurso contencioso- administrativo se efectuaban otras alegaciones atinentes a la caducidad del expediente, además de la referida al cómputo de los periodos de suspensión, procederemos a examinarlas. Estas alegaciones son las siguientes:

(i) El inicio del plazo de duración total del expediente debe situarse en la fecha de incoación del expediente por el SDC-VAL.

Esta alegación debe ser rechazada, pues los expedientes incoados por la autoridad valenciana y la estatal son diferentes e independientes entre sí, de manera que nada impide que, iniciado uno por el SDC-VAL y, apreciada su falta de competencia, lo archive, pudiendo iniciarse otro por la CNC siempre que no se haya consumado el plazo de prescripción de la infracción (como se establece en la STS de 1 de marzo de 2012, RC 1298/2009 ).

(ii) La suspensión acordada el 17 de noviembre de 2012 en el procedimiento tramitado por la CNC no es válida pues la Dirección de Investigación (DI) no motivó adecuadamente el acuerdo.

Tampoco puede acogerse esta alegación por la razón que, con toda lógica, esgrime la Abogacía del Estado y esta Sala comparte.

En efecto, como se deduce sin especial dificultad de la referencia literal que en el Acuerdo se hace al recurso presentado por SANEAMIENTOS MARTINEZ, el fundamento de la suspensión se encuentra en la necesidad de garantizar los intereses de una de las empresas imputadas en el expediente, que interpuso recurso en materia de confidencialidad. El hecho de que el acuerdo de suspensión no explicitara la consecuencia que podría producirse de no suspenderse el procedimiento hasta la Resolución del recurso carece de trascendencia alguna en este caso, dada la obviedad de aquélla: de no acordarse la suspensión, una eventual estimación del recurso carecería de virtualidad práctica. Por tanto, esta alegación también debe ser rechazada.

Sobre el motivo de impugnación relativo a la concurrencia de graves irregularidades en la tramitación del expediente .

1. Las recurrentes alegan que en la tramitación del expediente se cometieron graves irregularidades, que son, a su juicio, constitutivas de nulidad de pleno Derecho. Son las siguientes:

   1. Omisión de entrega a THISA de la copia de la denuncia, junto con el requerimiento de información que recibió de la DI en trámite de información reservada.

   2. Grave error en la motivación de la incoación del expediente sancionador contra FINTUBO.

   3. Ausencia de notificación de las suspensiones del plazo de caducidad en lo relativo a FINTUBO.

2. A dichas cuestiones se opone también, pormenorizadamente, la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda señalando:

   (i) La denuncia presentada ante el SDC de la CCAA de Valencia no iba dirigida contra THISA, por lo que no procedía su notificación a ésta.

   Además, el requerimiento de información a THISA el 5 de mayo de 2011 se hizo en fase de información reservada y en aplicación del artículo 39.1 LDC , es decir, dentro del marco legal de colaboración con la CNC que corresponde a cualquier sujeto, sin que a lo largo del procedimiento se le haya causado indefensión.

   (ii) Las razones por las que se extendió la incoación a FINTUBO constan en los folios 33.171 a 33.286 y, además, las alegaciones que realiza la parte actora son propias del fondo del asunto y no de irregularidades propias de un acuerdo de incoación.

   (iii) Cuando se acordó la primera de las suspensiones (en fecha 17 de noviembre de 2011) FINTUBO aún no había sido imputada, por lo que no podía ser notificada, constando al folio 67.021 el acuse de recibo de la notificación de la segunda suspensión (acordada el 5 de julio de 2012) a FINTUBO.

3. Estas cuestiones fueron tratadas en el Fundamento Tercero de la Resolución impugnada en los siguientes términos:

   "3º (...) El hecho de que no se notificara una de estas suspensiones a una empresa (FINTUBO), precisamente por no haberle sido incoado todavía expediente sancionador, no afecta a la eficacia suspensiva de la decisión de la DI sobre el cómputo del procedimiento" .

   "6º Finalmente, y en relación con las cuestiones procedimentales planteadas por THISA y FINTUBO, conviene aclarar que el requerimiento de información a THISA de 5 de mayo de 2011 se realizó, de forma ajustada a la legalidad, en fase de información reservada (cuya finalidad, como establece el artículo 49.2 LDC , es precisamente la de permitir a la DI determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador), y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 39.1 de la LDC ; es decir, dentro del marco de colaboración con la CNC que corresponde a cualquier sujeto. Y como consecuencia de estas actuaciones, la DI decide incoar expediente sancionador contra ella. Adicionalmente, es perfectamente posible, como reconoce FINTUBO en su escrito de alegaciones, incoar un expediente sancionador contra empresas que no han sido previamente denunciadas. Por otra parte, el expediente iniciado por la CNC es independiente del tramitado por la autoridad valenciana, por lo que no puede -y además carece de sentido- exigir la ampliación del acuerdo de incoación (previsto en el artículo 29 RD 261/2008 ) con carácter previo al propio acuerdo de incoación de la DI. Y por lo que se refiere a la ampliación del acuerdo de incoación de la DI de 5 de junio de 2012 con respecto a FINTUBO, ésta se ajustó asimismo a la legalidad. Por último, no puede apreciarse indefensión alguna en la medida en que a lo largo del procedimiento, las imputadas han tenido multitud de oportunidades para defenderse de las imputaciones, rebatir las pruebas y aportar elementos de defensa que consideren necesarios."

4. Pues bien, a la vista de lo expuesto en la Resolución impugnada y de lo manifestado al respecto por las partes, se impone con claridad el rechazo de las dos primeras alegaciones de las recurrentes por las razones expresadas por la Abogacía del Estado, que la Sala comparte.

   En cuanto a la tercera de las alegaciones, referida a la ausencia de notificación a FINTUBO de las suspensiones del plazo de caducidad, hemos de efectuar alguna precisión adicional.

   Así, frente a la posición de las recurrentes que niegan de forma genérica que FINTUBO haya sido notificada de las suspensiones, ha quedado acreditado, en primer lugar, que la ampliación del acuerdo de incoación a FINTUBO se produjo en virtud de acuerdo de 5 de junio de 2012, por lo que en la fecha en que se acordó la primera suspensión (17 de noviembre de 2011) FINTUBO no había sido aún imputada y, por tanto, no procedía que se le notificara la indicada suspensión; y, asimismo, está acreditado que la segunda de las suspensiones sí le fue notificada (así resulta del folio 67.021).

   En cuanto a la ausencia de notificación de la tercera suspensión a FINTUBO guardan silencio la Resolución impugnada y la Abogacía del Estado. Sin embargo, aunque diéramos por cierta esa falta de notificación y presumiéramos que FINTUBO no llegó realmente a conocer la existencia de esa tercera suspensión (lo que sería realmente difícil de sostener a la vista de las circunstancias concurrentes, entre las que cabe citar la estrecha relación que se deduce de lo actuado entre las numerosas empresas afectadas por el expediente y, muy especialmente, la relación existente entre THISA y FINTUBO, detallada al folio 141 de la Resolución), tampoco podríamos deducir de ella la consecuencia anulatoria pretendida por la parte recurrente, pues estando acreditada la válida suspensión de los dos primeros periodos indicados, una eventual incorrección en la notificación a FINTUBO del tercer periodo (de 15 días) sería claramente insuficiente para provocar la caducidad del procedimiento sancionador.

   A los razonamientos expresados, que justifican el rechazo de los defectos procedimientales invocados por la parte actora, cabe añadir lo establecido en el Fundamento Octavo de nuestra STS nº 1.988/2016, de 27 de julio de 2016 (RC 3811/2015 ) :

   (...) Ninguna de estas alegaciones puede ser acogida. Ante todo, lo que la Autoridad autonómica acordó, como la propia demandante no puede dejar de reconocer, fue, con toda evidencia, no una suspensión del procedimiento sino su archivo; el cual, por cierto, no consta que fuera discutido por la ahora demandante ni en cuanto a su procedencia ni en cuanto a su calificación como tal.

   De cualquier forma, resulta lógico que se acordara el archivo del expediente y no su suspensión, pues la CNC no actúa, en casos como este, como simple continuador de la tramitación de un expediente ya incoado por un organismo distinto, sino que una vez recibidas las actuaciones del órgano incompetente dispone de plena independencia de criterio para investigar por sí misma los hechos concurrentes, formar su propio juicio sobre el caso (coincidente o no con el del organismo remitente), y acordar en consecuencia bien la realización de diligencias reservadas de investigación, bien la incoación de un procedimiento, o bien el archivo de lo actuado y remitido.

   Las actuaciones que lleva a cabo la CNC no se insertan, pues, en el expediente ya iniciado por el organismo autonómico sino que se configuran como un procedimiento nuevo y distinto, para cuya tramitación y resolución la CNC dispone (como correlato lógico de la independencia de criterio de que goza) de la totalidad del tiempo conferido por la Ley para la instrucción y resolución del expediente sancionador, sin que proceda descontar a tal efecto el tiempo que anteriormente desarrolló sin tener competencia para ello (cuestión distinta, que en este caso no se ha problematizado y que ahora sólo cabe apuntar a título de hipótesis, es que el período de tiempo sobrevenido en las actuaciones desarrolladas por el organismo incompetente pudiera determinar eventualmente la prescripción de la infracción).

   Por lo demás, no se alcanza a comprender cómo, por qué o en qué medida la duración del procedimiento ha infringido el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva, pues ha podido promover cuantas impugnaciones judiciales ha tenido por convenientes, y si no lo ha hechos es porque no lo ha estimado oportuno. En cuanto a la también aducida infracción del derecho de defensa, tampoco se alcanza a comprender por qué se ha vulnerado por obra de la duración del procedimiento, pues lo cierto es que no se ha aducido ni consta que se hayan cercenado sus posibilidades de formular alegaciones y proponer pruebas en su descargo tantas veces como ha tenido ocasión para hacerlo de acuerdo con la normativa rectora del procedimiento concernido.

Sobre el motivo de impugnación relativo a la valoración de las conductas de THISA como una infracción del artículo 1 LDC .

La parte recurrente sostiene que los supuestos acuerdos sobre recargos financieros, sobre información sobre morosidad y sobre descuentos máximos no son conductas constitutivas de infracción según el artículo 1 LDC y, a tal efecto, expone lo siguiente:

1. Los recargos financieros -que, además, THISA aplicaba desde hacía años- no constituyen un parámetro relevante para la determinación de las condiciones de competencia en el mercado afectado y, aun admitiendo que lo fueran, los dos elementos probatorios citados específicamente en la Resolución contra THISA (documentación indicada en el apartado 281 del Hecho Probado 3.2 y evidencia de recargos en las facturas) no acreditan su participación en los mismos.

2. Respecto del intercambio de información sobre morosidad, alega que las autoridades de competencia han reconocido que este tipo de acuerdos, lejos de reducir la competencia, pueden ser procompetitivos. En este sentido, cita las Directrices de la Comisión Europea sobre acuerdos de cooperación horizontal (párrafo 97), la STJUE de 23 de noviembre de 2006, dictada en el asunto C-238/05 Asnef-Equitax (apartados 48 y siguientes) y el Real Decreto 602/2006, de 19 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de exención de determinadas categorías de acuerdos de intercambio de información sobre morosidad.

   Y añade que, en este caso, el supuesto acuerdo de intercambio de información sobre morosidad analizado en la Resolución recurrida cumple -por las razones que expone- las condiciones materiales exigidas en el citado Real Decreto para segurar su compatibilidad con la normativa sobre competencia.

3. En cuanto a los descuentos máximos, la recurrente alega que, conforme a la STS de 15 de octubre de 2013 , las conversaciones entre competidores sobre precios deben enmarcarse en el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, lo que en este caso debe aplicarse a los distribuidores de saneamiento sancionados y alega, adicionalmente, otras razones y circunstancias en contra de la conclusión alcanzada por la Resolución: el error de la Resolución al calificar el acuerdo como un cártel por faltar el carácter secreto; las limitadas cuotas de mercado de las empresas sancionadas; el elevado poder de negociación de los fabricantes de saneamientos; la compra centralizada de THISA a los proveedores para toda España; la limitada duración de las conductas imputadas, de unos pocos meses, entre octubre de 2008 y enero de 2009; y que los trabajadores de THISA que acudieron a la reunión como representantes de la empresa no tenían capacidad de decisión sobre las cuestiones abordadas en las reuniones.

   Del tenor de las alegaciones de la parte recurrente se desprende sin dificultad que lo que ésta cuestiona es, por un lado, la existencia de la infracción apreciada por la Resolución sancionadora de 23 de mayo de 2013 y, por otro, la participación que en ella se atribuye a THISA y FINTUBO.

   Por ello, es preciso recordar ahora que la cuestión atinente a la existencia de la infracción apreciada por la mencionada Resolución de la CNC ya ha sido examinada con anterioridad por este Tribunal, concretamente en la STS nº 1.988/2016, de 27 de julio de 2016 (RC 3811/2015 ) , cuyos Fundamentos Noveno y Décimo establecían:

   (...) NOVENO. - En cuanto al fondo litigioso, la sociedad recurrente denuncia la errónea interpretación y calificación de los hechos, la vulneración de los principios de tipicidad, legalidad y presunción de inocencia. En el desarrollo argumental de la demanda alega que la resolución analiza varias conductas supuestamente ilícitas llevadas a cabo por las empresas sancionadas entre el 16 de febrero de 2008 y el 5 de mayo de 2011, que califica como una infracción única por: (i) la aplicación de costes financieros a clientes en caso de pago aplazado, medida que supuso trasladar a sus clientes parcialmente dichos costes (ii) el intercambio regular sobre morosidad (iii) el intercambio de información y establecimiento de descuentos máximos de venta para determinados productos de determinadas marcas y (iv) otros intercambios de información comercial sensible.

   En opinión de la sociedad recurrente no concurren los requisitos de la disposición adicional cuarta de la LDC , pues de la información obrante en el expediente no se desprende que dichas conductas respondían a un plan conjunto ideado por los almacenistas cuyo fin era la homogeneización de la política comercial de las partes o fijación de precios, y no concurrían los dos factores esenciales para que exista un acuerdo conjunto. Aduce la ausencia de identidad de las empresas participantes en los diferentes encuentros y el hecho de que cada conducta perseguía un objeto concreto y distinto, a lo que añade que la finalidad de algún intercambio puntual era favorecer el saneamiento del mercado y mejorar la seguridad del tráfico mercantil. Falta también -según se indica en la demanda- la acreditación de que los encuentros tuvieran un carácter secreto, al ser perfectamente conocidos por el sector, como se reconoce en la resolución sancionadora.

   Debemos, pues, examinar las alegaciones que se refieren al núcleo sustantivo de la controversia, la existencia de la infracción y cuantía de la sanción.

   Pues bien, las conductas en las que se concreta la infracción, se sintetizan en la resolución de la CNC impugnada y consisten en que una serie de suministradores de material de saneamiento y fontanería, en su mayoría establecidos en la zona de Levante, como la recurrente Suministros Marval, mantuvieron una serie de contactos para hacer frente a los problemas de retraso en los pagos y morosidad que se plasmaron en un acuerdo para intercambiar información y aplicar de manera coordinada determinados recargos financieros a sus clientes, importes y forma de llevarlos a efecto. A raíz de una primera reunión celebrada el 21 de julio de 2008 se produce el intercambio de información comercial entre las empresas con el fin de consensuar el importe máximo de los descuentos en determinados productos, acuerdos que efectivamente se llevaron a la práctica. A su vez, en estas reuniones se intercambió información sobre morosidad, descuentos máximos en la venta de productos y otras informaciones comerciales, llegando a la creación de una plataforma informática «Gest-rec», una aplicación de información encriptada de uso compartido que tenía como finalidad que cada operador pudiera recoger y depositar información a compartir con el resto de operadores adscritos al programa. Se acordó de igual modo la puesta en práctica de las medidas y el control de su ejecución.

   La resolución de la Comisión Nacional de la Competencia a partir de la acreditación de la existencia de contactos directos entre competidores con el fin de intercambiar información comercial relevante y en última instancia coordinar su comportamiento competitivo en materia comercial, considera que ha existido una conducta infractora única y continuada por la que sanciona a las empresas participantes, entre ellas, la aquí recurrente.

   El planteamiento de la sociedad recurrente no puede ser acogido, pues las alegaciones sobre la inexistencia de un acuerdo contrario a la LDC por tratarse de un mero intercambio puntual y limitado sobre la morosidad con el fin dirigido a la mejora del tráfico mercantil y las condiciones comerciales resultan infundadas a la vista de los hechos que han resultado probados en el expediente sancionador, de los que deriva la existencia de un acuerdo en el que participó Suministros Marval con la finalidad de intercambiar información comercial y coordinar su comportamiento competitivo en materia de descuentos de productos y para trasladar a los clientes los recargos en operaciones de pago aplazado.

   El alegato de la aquí recurrente resulta desvirtuado a través de los abundantes datos obrantes en el expediente sancionador, que incluye el reconocimiento de los hechos por parte de Suministros Marval. La constatación de que los acuerdos sobre el intercambio de información y la aplicación de los recargos financieros han sido efectivamente seguidos por las mercantiles, que han repercutido a los clientes los costes de financiación variables con arreglo al plazo de pago de 30, 60, 90 días, se plasmaron en sendas circulares emitidas por las diferentes sociedades imputadas. En particular, por Suministros Marval, que en su circular remitida a sus clientes (facilitada por ASEIF) obrante a los folios 14, 236 y 237 del expediente, indica que a partir del 15 de julio facturarán por el concepto de «coste financiero directo» los porcentajes acordados con un incremento de medio punto por cada 30 días de plazo, siendo a los 60 días, el 0,5%, a 90 días, el 1% y a 120 días el 1,5%. De igual modo Suministros Marval realizó el intercambio de información con los demás integrantes del cártel sobre descuentos, morosidad y política de recargos a través de reuniones, correos electrónicos y con la remisión de plantillas uniformes con la información individual por fabricante y producto, a través de la plataforma «Gest-rec».

   En fin, la tesis de la parte demandante de que se trata de un mero instrumento para la gestión de la morosidad resulta contradicha por la abundante prueba documental obrante en el expediente administrativo que permite la constatación de que existía un acuerdo de las empresas integrantes del cártel sobre intercambio de información comercial sensible y la puesta en práctica de las condiciones homogéneas de descuentos máximos y recargos en operaciones de pago aplazado, con aptitud para afectar a la competencia.

   En la resolución sancionadora se exponen con detalle y rigor los distintos elementos probatorios ponderados como el reconocimiento de la sociedad recurrente de que mantuvo contactos y encuentros con competidores entre los años 2008 y 2009, su asistencia a la reunión de 21 de diciembre de 2009 y la prueba de que estaba activo en la plataforma informática «Gest-rec» hasta febrero de 2011 (apartado 410 hecho probado 3.2) conjunto documental probatorio objetivo que permite alcanzar la conclusión de que la sociedad Suministros Marval participó en el acuerdo reseñado, en la forma que se describe en el fundamento jurídico quinto de la resolución impugnada, estando estas apreciaciones de la CNC, basadas en dicha prueba, debidamente razonadas. En lo que se refiere a la participación en la reunión celebrada en febrero de 2011, su intervención se deduce de la documental reseñada por la CNC en la que figura la referencia explícita de Suministros Marval como miembro activo del cártel y en cuanto al carácter secreto o no de los acuerdos, cabe aquí recordar que como indica la CNC el concepto de "secreto" se valora en relación con el contexto y con los medios empleados bien para asegurar la ejecución de los acuerdos, bien para garantizar la continuidad de los contactos y los intercambios de información.

   En fin, y en lo que se refiere a que la conducta se encontraba amparada por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, reformada por la ley 15/2010, de 5 de julio, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad, es claro, como bien razona la CNC, que en ningún caso esta norma puede amparar que una serie de competidores coordinen su comportamiento competitivo para imponer a los clientes recargos ligados al plazo. Con arreglo a lo expuesto, cabe concluir que tal y como afirma la resolución administrativa impugnada, la conducta examinada es constitutiva de infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .

   DÉCIMO.- En el apartado segundo de la demanda la parte actora sostiene la falta de motivación de la resolución de la CNC por no valorar la «aptitud» de la conducta enjuiciada para restringir la competencia. Afirma la mercantil Suministros Marval que la resolución sancionadora debería haber considerado las concretas circunstancias del mercado de venta al por mayor de materiales de fontanería y saneamiento y en particular, el limitado poder de negociación de los suministradores para valorar adecuadamente si las conductas investigadas tenían por objeto o efecto restringir la competencia.

   La alegación no puede ser acogida pues, la resolución de la CNC se refiere de forma explícita a la aptitud de la conducta analizada para restringir la competencia, y así se razona sobre los acuerdos y contactos entre competidores que «conocen el tipo de descuento que sus competidores directos están dispuesto a ofrecer a sus clientes, lo que reduce la incertidumbre competitiva, falseando la competencia intramarca, que se pretendía extender a terceros». El fundamento jurídico quinto del acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia expone unas consideraciones de las que conviene ahora destacar los siguientes aspectos:

   " Los acuerdos analizados tienen aptitud restrictiva porque, primero y directamente, mediante tales contactos y acuerdos los competidores conocen el tipo de descuento que sus competidores más directos están dispuestos a ofrecer a los clientes, lo que reduce la incertidumbre competitiva, falseando la competencia intramarca. Esta aptitud se ve reforzada por el hecho de que las empresas involucradas trataban de extenderlos a terceros almacenistas.

   Segundo, con su conducta estas empresas también pueden afectar a la competencia intermarca. Distribuidores -que pueden suponer un porcentaje significativo de las ventas de un fabricante en una zona- hacen un frente común para intercambiar información con él y proponerle una estrategia que, en definitiva, puede elevar los precios para el consumidor final. En la medida en que lo hacen con diversos fabricantes significativos a la vez, generan un intercambio de información comercial sensible sobre las estrategias de unos y otros y pueden favorecer un alineamiento de comportamientos.

   Tercero, incluso sin la participación en ella de los fabricantes, esta estrategia tiene aptitud para debilitar la competencia en la medida en que los distribuidores -multimarca o no- alinean los descuentos de los diferentes productos en detrimento de la rivalidad en precios.

   De hecho,, hay prueba en el expediente de que las partes conocían que este tipo de acuerdos tiene un carácter ilícito y que debían llevarlos a cabo en secreto (párrafos 335, 336, 342-343, 358, 361, 398, 399, 404 del hecho Probado 3.2), lo que revela el carácter doloso de la conducta.

   En opinión del Consejo, la naturaleza de esta conducta única y continuada sólo puede calificarse como restrictiva de la competencia. las empresas, al intercambiar información sensible sobre sus estrategias comerciales y adoptar acuerdos sobre variables relacionadas con el precio han afectado a su capacidad como a su incentivo a conducirse de manera autónoma en el mercado a la hora de determinar sus políticas comerciales, lo cual tiene aptitud para falsear la competencia en el suministro de piezas y material de saneamientos y fontanería. En definitiva, se ha producido una coordinación de comportamiento competitivos entre empresas rivales, coordinación que tiene una naturaleza claramente restrictiva de la competencia."

   Con arreglo a lo razonado, no puede ser acogido como argumento para impedir la aplicación del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia . El intercambio de información comercialmente sensible entre competidores conlleva un efecto anticompetitivo, pues el conocimiento de los datos respecto a los competidores permite la adopción de ciertas estrategias menos inseguras en cuanto a sus efectos y debilitan la competencia y los acuerdos sobre descuentos y recargos inciden en los precios para el consumidor final. Las conductas sancionadas, desde luego, son idóneas y presentan aptitud para distorsionar la competencia sobre la variable de precios en una parte del territorio nacional al reducir la incertidumbre del comportamiento de los competidores en el mercado, apreciación que no es eficazmente combatida en las alegaciones de la parte recurrente que discrepa de la valoración de los efectos y el alcance de las conductas a ella imputadas. Tampoco cabe admitir que en lo que se refiere a los plazos de pago opere la exención invocada, pues, como ya hemos indicado, no cabe amparar la conducta analizada en la finalidad de reducir los plazos de pago abusivos ni en el cumplimiento de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, -reformada por la Ley 15/2010-, sobre medidas de lucha contra la morosidad, que se limita a imponer, en su defecto, un plazo máximo de pago para el deudor en las operaciones comerciales. En consecuencia, la conducta enjuiciada constituye objetivamente una actuación deliberada susceptible de dificultar y restringir la competencia.

   En consecuencia, habiendo confirmado la mencionada STS nº 1.988/2016 la Resolución sancionadora dictada por el Consejo de la CNC el 23 de mayo de 2013 en cuanto a la declaración de hechos probados que ésta efectuaba, así como en cuanto a la declaración que ésta hacía en relación con la existencia de la conducta infractora y a la calificación de la misma como constitutiva de la infracción continuada tipificada como muy grave en el artículo 62.4.a) de la LDC , debemos ahora atenernos a la confirmación realizada en esa sentencia, toda vez que carecería por completo de sentido que nos apartáramos de la fundamentación y conclusiones alcanzadas en aquélla sin causa que lo justificara (causa que, en este caso, no concurre).

   Por tanto, restan únicamente por resolver las siguientes cuestiones: la participación de THISA en la infracción; la extensión de la responsabilidad a FINTUBO; y, en su caso, la conformidad o disconformidad a Derecho de la sanción impuesta a las recurrentes.

Sobre la participación de THISA en la infracción.

A la participación de THISA en la infracción se refiere la Resolución sancionadora en su Fundamento Sexto (" Responsabilidad de los infractores ").

Dicho Fundamento refleja la imputación que la DI realiza a THISA y a FINTUBO y expone las alegaciones de éstas, expresando razonada y razonablemente los motivos del rechazo de tales alegaciones. La Resolución justifica la atribución de responsabilidad en la infracción a THISA a la vista de las pruebas incorporadas al expediente, que evidencian y concretan con suficiencia la participación de dicha entidad en las diversas reuniones que se celebraron para acordar las condiciones comerciales descritas en la Resolución y su intervención activa en el intercambio de información sobre aquéllas durante el periodo de tiempo que se acredita (desde el 16 de junio de 2008 hasta el 1 de marzo de 2010).

Esta fundamentación contenida en la Resolución sancionadora es, a nuestro juicio, suficiente para justificar la responsabilidad de THISA, al haber quedado acreditada por los medios descritos la participación de ésta en la infracción imputada.

Por esta razón, carece de trascendencia la alegación de la parte recurrente referida al error en que incurre la Resolución sancionadora al atribuir a THISA el envío de una circular que, en realidad, según el apartado 281 del Hecho Probado 3.2, que cita, fue realizado por la sociedad TUBERPLAS.

Y, por otra parte, debe rechazarse la alegación de la recurrente de que en dichas reuniones participaron personas de su compañía que no tenían capacidad de decisión, pues lo cierto es que aquélla no niega haber tenido conocimiento de la asistencia de personal de su sociedad a las reuniones y no consta que tratara de impedir dicha asistencia, siendo obvio, por otra parte, que los terceros entendieron que THISA estaba participando activamente en esas reuniones a través de esas concretas personas. Adicionalmente, cabe añadir -como con acierto se expone en la Resolución- que no es preciso que exista un mandato expreso de participación en el cártel al empleado implicado para que la infracción se impute a la empresa, de acuerdo con lo establecido en la STJUE de 7 de febrero de 2013, asunto C-68/12 .

Por tanto, debemos concluir confirmando la Resolución sancionadora en el extremo en que consideraba a THISA partícipe en la comisión de la infracción sancionada.

Extensión de la responsabilidad a FINTUBO.

Cuestiona también la parte actora la extensión de la responsabilidad a FINTUBO, alegando que esta sociedad no es matriz de THISA, como con error afirma la Resolución.

Sin embargo, esta alegación tampoco puede prosperar por las razones que a continuación expondremos.

La Resolución (folio 141) da por acreditado el control que ejerce FINTUBO sobre THISA mediante su participación directa e indirecta (a través de Grupo THISA GAVIAS S.L.) en ésta, documentada en los folios 67.182 a 67.184 del expediente.

Este hecho objetivo de la participación no es cuestionado por la parte actora, que se limita a alegar que se trata de una sociedad holding a fin de eludir la responsabilidad solidaria. Sin embargo, esta alegación no puede ser acogida pues, habida cuenta de que está constatado que una misma persona es, a la vez, Presidente de THISA, del Grupo THISA GAVIAS S.L. y de FINTUBO, así como que el Vicepresidente de THISA es Vocal del Consejo de FINTUBO y del Grupo THISA GAVIAS S.L., y que los tres Vocales con que cuenta el Consejo de THISA lo son también del Consejo de FINTUBO, debemos concluir que todo ello es prueba suficiente del control que FINTUBO ejerce sobre THISA.

En consecuencia, debemos confirmar la extensión de responsabilidad a FINTUBO realizada en la Resolución sancionadora.

Cuantificación de la sanción.

1. Precisión preliminar.

   En relación con este extremo, es necesario efectuar una previa precisión.

   En el suplico de su demanda la parte actora se limita a solicitar con carácter principal la anulación íntegra de la Resolución y, subsidiariamente, la " anulación o reducción sustancial de la multa de 2.100.651 € ", y, en cualquier caso, con expresa imposición de costas a la Administración, así como que se ordene a la CNC la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de la sentencia que se dicte.

   Sin embargo, esa pretensión subsidiaria es modificada sustancialmente en el escrito de conclusiones de la actora -tal como hemos reflejado en el Fundamento Cuarto de esta sentencia-, formulándose en éste, además de la pretensión principal, hasta siete pretensiones con carácter subsidiario.

   Por tanto, dado que no estamos ante una simple precisión o matización de lo pedido en la demanda, sino ante una modificación esencial de la pretensión formulada en ésta con carácter subsidiario, conforme a lo previsto en el artículo 56 de la LJCA debe prevalecer la pretensión formulada en la demanda frente a la incluida en el escrito de conclusiones de la parte actora.

2. Cuantía de la sanción.

   La Resolución impone en su parte dispositiva a THISA y a FINTUBO, solidariamente, una multa sancionadora de 2.100.651 € tras detallar en el Fundamento Séptimo el mecanismo de cálculo de la multa, con referencia al importe básico de la sanción, las circunstancias atenuantes y agravantes, y la comprobación sobre el límite del 10%.

   En relación con la cuantía de la sanción impuesta es necesario recordar lo que dijimos en los Fundamentos Duodécimo y Decimotercero de la STS nº 1.988/2016, de 27 de julio de 2016 (RC 3811/2015 ) , antes citada:

   (...) DUODÉCIMO .- Finalmente y también con carácter subsidiario, se alega que la resolución ha infringido los principios informadores de la potestad sancionadora administrativa. Argumenta la parte que de acuerdo con el artículo 63.1 c) LDC las infracciones muy graves serán sancionadas hasta un 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior a la imposición de la multa y que la multa impuesta que se eleva a 608.119 Euros resultaría contraria a los principios informadores de la potestad sancionadora por (i) exceder del límite legal del artículo 63 LDC (ii) por infringir el principio de proporcionalidad, pues con arreglo al artículo 64.3 LDC la duración de la conducta de Marval y la falta de culpabilidad e intencionalidad, la CNC debería haber aplicado determinadas circunstancias atenuantes para determinar el importe de las multas: 1) la participación pasiva y limitada de Marval, 2) la grave crisis que afecta al sector y 3) la capacidad contributiva de Marval. (iii) Por último se aduce que la sanción impuesta resulta desproporcionada.

   Pues bien, discute la parte recurrente la no apreciación por la CNC de las circunstancia de atenuación reseñadas, consistentes en su participación pasiva y limitada en las conductas imputadas que debía determinar la reducción de la multa con arreglo a lo dispuesto en el artículo invocado. El alegato no puede ser acogido pues en realidad la sociedad actora se limita a formular una serie de subjetivas consideraciones sobre el alcance de su participación en las conductas acreditadas tanto en su desarrollo en el tiempo, como en lo que se refiere al intercambio de información e implementación de los recargos: No obstante, tales alegaciones se contradicen con los hechos relatados en la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia y la concreta intervención en los hechos de Suministros Marval, que no puede considerarse de carácter meramente secundaria. La misma suerte desestimatoria ha de seguir la atenuación que se sustenta en la situación de grave crisis económica del sector de saneamiento y fontanería y la capacidad contributiva de Marval. El argumento que se basa en la crisis económica no puede acogerse, porque no reviste la suficiente entidad para incardinarse en los criterios de graduación establecidos en el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , a los efectos de comportar la modulación de la responsabilidad de la recurrente, siendo así que tampoco presentan relevancia los referidos a la capacidad contributiva de Suministros Marval, que sostiene que es una empresa familiar de pequeño tamaño que solo cuenta con dos centros expositivos a las afueras de Valencia y la evolución negativa de sus cifras de negocios, pues no puede obviarse que la resolución impugnada no se hayan valorado las concretas circunstancias de la sociedad, cuyos datos económicos pondera.

   Por lo demás, al haberse determinado la cuantificación de la sanción con arreglo a los criterios de la Comunicación de la CNC de 6 de febrero de 2009, procede reproducir las consideraciones expuestas en la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2015, dictada en el recurso de casación número 2872/2013 . Los razonamientos jurídicos que se contienen en los fundamentos quinto a noveno de esa sentencia son del siguiente tenor:

   "(...).- La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

   Esta es una interpretación que seguramente no plantearía problemas desde la perspectiva del derecho nacional si no fuese por la incidencia de un elemento externo -el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (en lo sucesivo, Reglamento 1/2003 )- al que más tarde haremos referencia. Responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales (multa del correspondiente tanto por ciento, desde 0 hasta x, de una determinada magnitud, sea ésta el volumen de negocios de la empresa, la cantidad tributaria defraudada, el contenido económico de la operación de blanqueo de capitales detectada, u otras similares).

   Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori, esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

   Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

   La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

   Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

   El Abogado del Estado defiende, por el contrario, que el límite del diez por ciento actúa únicamente como ulterior "umbral de nivelación" de la sanción ya definida. Con esta expresión (que, por lo demás, no figura en el Reglamento 1/2003 aunque sí en la versión en español de algunas sentencias del Tribunal de Justicia) se quiere identificar lo que hemos denominado "límite extrínseco" aplicable a las sanciones, una vez fijada previamente la cuantía "apropiada" de éstas según el método de cálculo que hace suyo la Comunicación de la Comisión Nacional de Competencia. Dejaremos aparte el hecho de que, en castellano, el término "umbral" no tiene el significado que se emplea en el recurso: umbral es la parte inferior o escalón contrapuesto al dintel, en la puerta o entrada de una casa, o, según su tercera acepción registrada, el "valor mínimo de una magnitud a partir del cual se produce un efecto determinado", no un valor máximo. Pero tal límite extrínseco, repetimos, no se contiene en la Ley española aunque sí lo haga en el Reglamento 1/2003.

   Incluso si admitiéramos -a efectos dialécticos, pues ya hemos rechazado esta interpretación- que el porcentaje del diez por ciento constituye en la Ley 15/2007 un mero "umbral de nivelación", el problema de la inexistencia de unos valores mínimo y máximo para fijar previamente la multa seguiría subsistiendo. La existencia en nuestro ordenamiento de este tipo de límites ulteriores presupone que las respuestas sancionadoras han sido previamente determinadas, e individualizada la pena, conforme a las reglas legales y las exigencias constitucionales de taxatividad en el derecho punitivo. Por poner un ejemplo fácilmente comprensible, las penas privativas de libertad han de imponerse en función de los años de prisión que marquen los tipos correspondientes, no al margen de éstos. Y sólo después, en ciertos casos, la Ley fija un "límite máximo" excepcional, o cláusula de cierre, de "cumplimiento efectivo", de modo que condenas válidamente impuestas, según las pautas legales, a decenas o cientos de años queden ulteriormente "limitadas" ( artículo 76 del Código Penal ) a sólo cuarenta, por ejemplo. Pero la limitación, repetimos, opera una vez que las sanciones penales han sido fijadas conforme a las reglas legales que marcan los máximos y mínimos del tiempo de prisión aplicable a cada delito. No cabría en nuestro Derecho punitivo que esta operación, anterior a la de aplicar la cláusula de cierre, se llevara a cabo sin la existencia de un precepto legal que previera el máximo de la propia sanción.

   El ejercicio, por las autoridades de competencia como por el resto, de las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que éstas se enmarcan en un contexto jurídico determinado, el constituido por los principios del Derecho sancionador, sin que consideraciones de otro tipo puedan prevalecer sobre las exigencias que constriñen aquel ejercicio. El conocimiento de aquellos principios y de las técnicas generales de aplicación de las normas de carácter punitivo se revela, en este contexto, como particularmente necesario. Y, en este mismo sentido, aunque las multas administrativas tengan sus propias notas conceptuales, no está de más recordar que las sanciones pecuniarias establecidas -también en el caso de las personas jurídicas- para los delitos tipificados en el Código Penal tienen igualmente unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito. La predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas (y sean aquéllos fijos o porcentuales respecto de ciertas magnitudes), a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador.

   En un análisis sistemático esta interpretación viene reforzada si atendemos a la coherencia del sistema punitivo en su conjunto. Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal , cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.

   Si traemos a colación estas referencias es por corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal , según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

   SEXTO.- Avanzábamos en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal. El intento -por parte de la Comisión Nacional de Competencia y del Abogado del Estado- de armonizar la aplicación de las normas nacionales de defensa de la competencia con las de la Unión Europea, cuando las conductas infractoras lo son simultáneamente de aquéllas y de los artículos 101 y 102 del TFUE , puede explicar -pero no justifica- que hayan optado por no acoger dicha interpretación y la sustituyan por el empleo del método de cálculo de las multas utilizado por la Comisión Europea para las sanciones pecuniarias que esta institución impone al amparo del Reglamento 1/2003, método de cálculo que la Comisión Nacional de Competencia y el Abogado del Estado parecen entender preceptivo y aplicable directamente por las propias autoridades nacionales españolas.

   La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

   Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

   Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

   Siendo ello así, queda enormemente relativizado el esfuerzo argumental que lleva a cabo el Abogado del Estado (y, en cierto modo, también la sentencia de instancia en su decisión mayoritaria y en el voto particular) con la ayuda de citas, más o menos fragmentarias, de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General sobre la aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 . Reconocida la capacidad de los Estados miembros para instaurar su propio régimen de medidas en respuesta a las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE , sin que sobre esta materia haya exigencias de armonización, las sanciones "nacionales" no tienen por qué adoptar ni los parámetros ni los porcentajes ni las nociones (entre ellas la de volumen de negocios) que emplea el artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones impuestas por la Comisión.

   Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290 TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 ).

   Otra cosa es que el legislador nacional, dentro de su legítimo margen de configuración normativa, hubiera decidido adoptar, de modo expreso y reconocido, las mismas pautas de fijación de las sanciones nacionales que figuran, en términos muy elementales, en el artículo 23 del Reglamento 1/2003 (sin perjuicio de los problemas de constitucionalidad que ello pudiera suponer, a los que inmediatamente nos referiremos). Pese a que en la exposición de motivos de la Ley 15/2007, y con referencia a su título V, existe una alusión a las "tendencias actuales en el ámbito europeo", lo cierto es que la dicción del artículo 63 de la Ley 15/2007 diverge sensiblemente del artículo 23 del Reglamento 1/2003 , hasta el punto de que se implanta en aquél la tipología diferenciada de las diversas infracciones (muy graves, graves o leves) y se asigna a cada una de ellas los intervalos correspondientes en términos de porcentajes del volumen de ventas total de los infractores.

   La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003 , precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007.

   SÉPTIMO.- Las consideraciones que acabamos de hacer nos dispensan de afrontar con mayor extensión las delicadas cuestiones que se suscitarían, desde la perspectiva del respeto a las exigencias constitucionales, si pudiera prosperar -que no puede- la interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 auspiciada por el Abogado del Estado. A ellas se refiere la Sala de instancia con una serie de argumentos que no consideramos necesario repetir pues, insistimos, la interpretación que llevamos a cabo de aquel precepto es la anteriormente expuesta.

   Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

   En fin, aun cuando se admitiera una cierta colaboración reglamentaria ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ) para "introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de [...] sanciones establecidas legalmente", que contribuyan "a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes", los reglamentos no podrían en ningún caso alterar la naturaleza o límites de las sanciones que la Ley contempla. Y de modo específico en el caso de las sanciones en materia de defensa de la competencia el Reglamento aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, simplemente no contiene preceptos aplicables a ellas, sin que tampoco se hayan atribuido a la Comisión Nacional de Competencia potestades reglamentarias en la materia, careciendo de esta naturaleza y de carácter vinculante ad extra sus comunicaciones.

   En la versión originaria del artículo 10 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , (derogada por la hoy vigente) se establecían "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Se fijaba de este modo un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores precisados en el apartado 2 del precepto.

   Dado que los criterios de graduación venían referidos en la Ley 16/1989 a una escala que tenía como límite superior aquella cantidad y porcentaje, esta Sala del Tribunal Supremo pudo rechazar el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad que se nos había solicitado respecto del artículo 10 de la Ley 16/1989 y sentar la doctrina que figura en las sentencias de 8 de marzo de 2002 (recurso de casación número ), 6 de marzo de 2003 (recurso de casación número 9710/1997 ) y ulteriores, doctrina, por cierto, corroborada por la sentencia constitucional 175/2012, de 15 de octubre de 2012, recaída en el recurso de amparo interpuesto frente a una de aquéllas (la de 3 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación número 3073/2006). No es correcto aducir las referidas sentencias como si de ellas se pudiese validar la tesis favorable al carácter de "umbral de nivelación" del porcentaje del diez por ciento.

   OCTAVO.- Debemos afrontar a continuación las cuestiones que se suscitan en el recurso sobre la interpretación del mismo precepto ( artículo 63.1 de la Ley 15/2007 ) en cuanto contiene la expresión "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

   Sobre dicha base o volumen se aplican, ya ha quedado expuesto, los porcentajes del uno, el cinco o el diez por ciento para fijar el límite superior de la escala sancionadora según la levedad, gravedad o mayor gravedad de las infracciones, respectivamente. Como bien afirma el tribunal de instancia, no hay problemas respecto al elemento temporal de aquella magnitud, dada la claridad del precepto en este punto: el año o ejercicio de referencia es el inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora.

   La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de "determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora". Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y "ámbito de vulneración", concluye que "[...] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción".

   Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance.

   Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de "totalidad".

   La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).

   El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros").

   Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. De hecho, en algún precedente significativo el propio legislador cambió la norma sectorial sancionadora para pasar, intencionadamente, de uno a otro: el artículo 82.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (Ley 11/1998) fijaba como importe de la sanción pecuniaria para las infracciones muy graves "el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio". Dicho artículo fue derogado por la nueva Ley 32/2003 cuyo artículo 56.1.a ) precisamente modificó el cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, cifra sobre la que se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción, atendiendo desde entonces a los ingresos obtenidos por la entidad infractora tan sólo "en la rama de actividad afectada".

   La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.

   Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.

   Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse.

   NOVENO.- Esta última consideración conduce por sí sola a la aplicación del artículo 64.1 de la Ley 15/2007 . En él se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

   En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

   Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007

   Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias.

   A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

   Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.

   Esta Sala ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005 , recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002 , respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que "[...] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989 [tampoco explícitamente en la Ley 15/2007], puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora ( artículo 10 apartado uno). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992 ".

   Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación "beneficio esperado" menor al "coste de la sanción", añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando la sanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.

   No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

   Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea".

   DECIMOTERCERO.- Las consideraciones jurídicas que acabamos de reseñar en el apartado anterior en relación a la cuantificación de la sanción, que hemos reiterado en posteriores sentencias de esta Sala, llevan a concluir que procede estimar la demanda de Suministros Marval en este concreto extremo, en lo que se refiere al importe de la multa que ha sido fijada a partir de un método de cálculo no conforme a derecho.

   En consecuencia, aplicando la referida doctrina al presente supuesto, debemos estimar la demanda de THISA y FINTUBO en este extremo, en cuanto el importe de la multa ha sido fijado a partir de un método de cálculo no ajustado a Derecho.

3. Por tanto, debemos declarar no ajustada a Derecho la Resolución sancionadora en el extremo relativo al importe de la multa impuesta y ordenar a la Comisión Nacional de la Competencia que proceda a cuantificarla de nuevo.

   Este pronunciamiento debe ser modulado en el sentido de que el cálculo de la sanción no habrá de realizarse con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009, sino que deberá hacerse de conformidad con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 hacemos en esta sentencia.

   Asimismo, deberá tenerse en cuenta -por aplicación del principio que prohíbe la reformatio in peius - que en ningún caso la cuantía de la multa podrá superar la de la sanción que ahora ha sido dejada sin efecto.

   Por último, en cuanto a la solicitud de la parte actora de reducir la sanción o, incluso, eximir de ella a las recurrentes por hallarse éstas en situación de concurso de acreedores, solicitud que la parte actora sustenta en la jurisprudencia del TJUE -sin mayor concreción- y en la aplicación de este criterio en la propia Resolución a otra de las empresas afectadas, debemos señalar que, teniendo en cuenta que la referencia temporal que obra en las actuaciones en relación al concurso de acreedores de THISA y de FINTUBO data de 2014, la incidencia que tal situación pudiera tener en la cuantía de la sanción deberá ser valorada por la Administración, junto a las demás circunstancias concurrentes, en el momento de realizar la aludida cuantificación (en el caso de que dicha situación realmente subsistiera en ese momento).

Estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

A la vista de lo expuesto, resulta procedente estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, confirmando la Resolución impugnada salvo en el extremo relativo a la cuantía de la multa impuesta, que se anula por no ser ajustada a Derecho, debiendo ordenarse a la Administración que realice una nueva cuantificación de la multa con arreglo a los criterios expresados en el Fundamento precedente.

Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al haberse estimado el recurso de casación y, después, haberse estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo, a la vista de las circunstancias concurrentes, no procede efectuar una especial imposición de las costas del recurso de casación ni de las del proceso de instancia, de manera que cada parte satisfará las causadas a su instancia y la mitad de las comunes.