STSJ Cantabria 806/2017, 13 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2017:475 |
| Número de Recurso | 702/2017 |
| Procedimiento | Recursos de Suplicación |
| Número de Resolución | 806/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000806/2017
En Santander, a 13 de noviembre del 2017.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por la Sección Sindical CSI-F en Nestlé (Fábrica de La Penilla) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por la Sección Sindical CSI-F siendo demandados NESTLÉ ESPAÑA S.A., Comité de Empresa, las Secciones Sindicales de UGT, CCOO, USO y Grupo de Trabajadores Independientes No Afiliados sobre Conflicto Colectivo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de Mayo de 2017 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- Tras la entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco, y de la Ley 42/2010, de 30 diciembre, de modificación de la anterior, en la empresa NESTLÉ ESPAÑA, S.A, Fábrica de la Penilla, se acotaron dos lugares para fumadores al aire libre dentro del recinto fabril.
En reunión del Comité de seguridad y Salud de 12 marzo 2015 se acordó que los dos puntos de fumadores fueran sustituidos por un único punto ubicado junto al Centro de Formación, por ser un área que se encuentra más alejada de las actuales entradas de fabricación.
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- Con fecha 19 diciembre 2016 la empresa informa que "los puntos de fumadores se eliminarán a partir del 1 marzo 2017, estando prohibido fumar desde entonces en todo el recinto a partir de ese momento".
Y con fecha 28 febrero 2017 comunica:
"Les recordamos que a partir de mañana 1 de marzo, estará prohibido fumar en todo el recinto de la fábrica, y por tanto se eliminarán los puntos de fumadores.
Todo colaborador que, en su tiempo de descanso para el bocadillo desee fumar, deberá salir al exterior del recinto de la fábrica, observando las siguientes reglas:
-Fichar a la entrada y salida vestido con ropa de trabajo, en el terminal de fichaje que tiene asignado habitualmente.
-Conforme a la norma de buenas prácticas de fabricación (GI31-100) cambiarse de ropa, puesto que no está permitido salir al exterior con ropa de trabajo".
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- Coetáneamente a dicha decisión, la empresa ha implantado un proceso de deshabituación tabáquica a través de su servicio médico y en colaboración con el centro Hospitalario Padre Menni, y ha dirigido una carta individual a todos los trabajadores que en su historial médico han hecho contar que fuman, (en total 188), para que voluntariamente participen en el mismo.
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- Con fecha 22 febrero 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó Sin Avenencia.
En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Desestimo la demanda formulada por SECCIÓN SINDICAL DE CSI-F contra NESTLÉ ESPAÑA, S.A, COMITÉ DE EMPRESA, SECCIONES SINDICALES DE CCOO, UGT, USO Y GRUPO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES, y en consecuencia absuelvo a la citada empresa de las pretensiones deducidas en su contra."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, NESTLÉ ESPAÑA, S.A., pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia desestima la demanda de conflicto colectivo planteada, respecto de la impugnación de la decisión empresarial de 1 de marzo de 2017 , relativa a la prohibición de fumar en todo el recinto de la fábrica, incluidos los espacios al aire libre en los que con anterioridad a dicha fecha los trabajadores acudían a fumar durante los 15 minutos de descanso para el bocadillo. Pretendiendo la parte actora que, con la imposición de salir fuera del recinto de la fábrica, es imposible en dicho periodo de 15 minutos hacerlo, teniendo que fichar a la entrada y salida, y cambiar la ropa de trabajo, según la ubicación de cada puesto dentro de la fábrica. Según doctrina de esta sala que refiere, dictada en interpretación de la Ley 28/2005. Ya que, incluso en su posterior modificación por Ley 42/2010, que dio nueva redacción y suprimió la posibilidad de habilitar zonas para fumar en lugares donde su titular así lo decía, y únicamente se mantuvo con relación a hoteles, hostales y establecimientos análogos y con los requisitos que se establecen.
Atendiendo a los intereses o derechos en juego, que no dependen de la calificación de proporcionada de la medida empresarial, ni sobre si se invade o no la esfera personal del trabajador fumador. Como tampoco de que la empresa junto con la medida atacada, haya puesto en marcha un programa de deshabituación de nicotina. Sino que concluye que la decisión de la empresa tiene amparo legal, por lo que es ratificada.
Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del Sindicato actor, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , instando la modificación del relato fáctico para la adición de un nuevo ordinal, quinto. Que documentalmente funda, en los doc. 5, 6 y 7 (f. 43 a 48) del ramo de prueba de la misma parte procesal. Que -afirma-, no son impugnados de contrario y están avalados por prueba testifical. Sobre la posibilidad real de que toda la plantilla pueda fumar fuera del recinto de la fábrica en estas condiciones impuestas por la empresa. Del siguiente tenor literal:
"Dependiendo del departamento en que se trabaje se tarda entre 2 a 4 minutos en llegar desde el reloj de fichar hasta los vestuarios, minutos que hay que multiplicar por dos ya que hay que contar que se debe fichar cuando se sale y entra.
El tiempo que se invierte en cambiarse de ropa es indeterminado pero, también hay que multiplicarlo por dos.
Desde el vestuario hasta la entrada de la fábrica que se tarda en recorrer unos 4 minutos.
El tiempo que se invierte en fumar el cigarrillo es igualmente indeterminado.
Existe también la obligación de seguir un protocolo de desinfección que hay que cumplir antes de entrar en la zona de trabajo, excepto en las oficinas, en el que se invierten unos 4 minutos".
Sin embargo, en cuanto a lo que está en la base de la reclamación, la conclusión de si es posible en el tiempo destinado a bocadillo (15 minutos), salir al exterior de la fábrica en la jornada diaria de los empleados. Dada la resolución del conflicto partiendo del amparo legal en la actuación empresarial, sin respaldo en cambio de la pretensión del derecho a fumar por los empleados afectados, dentro del recinto de la fábrica. Es intrascendente el texto propuesto.
Además, la documental que cita, consistente en foto de área de la fábrica, normas existentes de acceso a zona de fabricación y tiempos invertidos en entrar y salir de la fábrica. Ya han sido ponderados en la recurrida, que no niega expresamente lo que afirma la parte recurrente (sobre imposibilidad de parte del personal, materialmente, en fumar en el tiempo de bocadillo de su jornada diaria fuera de la fábrica). Aunque tampoco lo relata.
Puesto que el conflicto no parte, como afirma, de que se declare probado que concurrente con este cambio, también la empresa modifique un derecho de los empleados. Por el contrario, la recurrida lo niega, según normativa legal aplicable. Y además, ni la documental que cita es fehaciente a los efectos del art. 196.3 LRJS , ni la prueba testifical tiene acceso al extraordinario recurso formulado.
En atención a lo expuesto, no procede la revisión propuesta, por no ampararse en la normativa que cita, y ser intrascendente al litigio.
Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida, por aplicación indebida, de lo establecido en los artículos 7.a ) y s ) y 8 de la ley 42/2010, de 30 de diciembre , por la que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo, así como del art. 18 y 15 y siguientes de la Constitución , art. 20 del Estatuto de los Trabajadores y Acuerdo alcanzado con el Comité de Seguridad y Salud de 12 de marzo de 2015. Discrepando de la identidad de litigios con el previo con pronunciamiento de la sala por exponer argumentación jurídica y fáctica no concurrente. Puesto que, aquí, la empresa demandada suprime repentinamente y sin justificar los espacios al aire libre ya habilitados desde hace años, para fumar. Incumpliendo el Acuerdo con el Comité de Seguridad y Salud de 12-3-2015 (HP 1º). Por el que se acordó que los dos puntos de fumadores fueran sustituidos por otro en una zona más alejada de las entradas a fabricación, punto para fumadores que fue construido y es perfectamente operativo (doc. 4 de su prueba), es o no ajustada a derecho.
Valorando que la prohibición actual es absoluta de fumar en el recinto de la fábrica, combinado con las normas y distancias de puesto de trabajo a entrada y salida de fábrica; con ropa de trabajo que deben quitarse. Lo que afecta a la práctica totalidad de la plantilla.
Y, en cuanto a la normativa que estima infringida, puesto que el art. 7.a) no prohíbe fumar en los espacios abiertos ya que el bien jurídico protegido es la salud de los fumadores pasivos. Debiendo tener otras prohibiciones justificadas...
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