STS 149/2018, 27 de Marzo de 2018

El Juzgado de Instrucción número 3 de Móstoles instruyó Procedimiento Abreviado 3040/2015, por delito contra la salud pública contra José , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Séptima dictó en el Rollo de Sala 931/2016 sentencia en fecha 17 de marzo de 2017 con los siguientes hechos probados:

Ha resultado probado y así se declara que el día 22 de julio de 2015, sobre las 18 horas, el acusado José , mayor de edad, nacido en Nigeria, en situación regular en España, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, caminaba e unión de otra persona a la que no afecta la presente resolución, por la Avenida Carlos V de Móstoles de manera vigilante y nerviosa, decidiendo sentarse en una marquesina sita a la altura del n° 40 de dicha vía, sacando José en ese momento, de entre sus ropas, una bolsa blanca envuelta en forma de pelota con film trasparente rosa quede hizo entrega a dicha persona, que inmediatamente guardo dentro de sus pantalones, sin darle a cambio cantidad alguna de dinero.

Observados tales hechos por agentes de la Policía Nacional, procedieron a la identificación y cacheo superficial de ambos personas, localizando efectivamente entre los pantalones de la persona que acompañaba al acusado la bolsa anteriormente observada que tenía un peso neto de 128 gramos.

El acusado poseía y portaba la sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con pureza del 45,7%, con ánimo de distribuirla a terceros y así obtener un beneficio patrimonial ilícito. La sustancia incautada habría alcanzado en el mercado un precio de 8477,6 euros (sic)

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos

Condenamos a José como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud publica ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: tres años y un mes de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de siete dias de privación de libertad, y al pago de las costas procesales.

Dese el destino legal a la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por José que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del 852 de la L.E.Crim. Por vulneración de precepto constitucional, en concreto el art. 24 1 y 2 de la C .E en cuanto al derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. SEGUNDO.- Al amparo del art. 842 de la L.E.Crim ., por vulneración del principio de presunción de inocencia, al entender que la prueba de cargo es insuficiente para desvirtuar la misma, dado que la declaración de los testigos de cargo no cumplen los requisitos mínimos jurisprudenciales para constituir su declaración en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. TERCERO.- Al amparo del art 850 nº 1 de L.E.Crim . En relación a la denegación de prueba solicitada al amparo del art. 729 nº 3 de la L.E.Crim .

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de marzo de 2018.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en el art. 852 de la LECrim ., la vulneración de los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 CE ).

Para fundamentar el motivo argumenta que las presentes diligencias tuvieron su origen en el atestado policial de 22 de Julio de 2015, donde la policía exponía «que realizando funciones de su cargo, cuando circulaban por la Avenida de Carlos V, han observado a dos individuos de raza negra que caminaban deprisa y en actitud nerviosa, mirando constantemente hacia todos lados. Los funcionarios tenían conocimiento por diferentes informaciones recibidas que en esta zona de la localidad de Móstoles pudieran existir grupos organizados, compuestos por individuos de color, principalmente de origen nigeriano, que se dedicaban al tráfico de drogas en grandes cantidades, razón por la que deciden establecer un servicio de vigilancia de estos dos individuos».

Refiere después la parte recurrente que en el acto del plenario el Policía Nacional NUM001 , a preguntas del Ministerio Fiscal, ratificó lo expuesto en el atestado, si bien especificó que al ver a estas dos personas, aparcan el vehículo oficial y deciden realizar un seguimiento a pie.

Posteriormente, a preguntas de la defensa, explica que se encontraban allí en un dispositivo de vigilancia sobre un domicilio cuando vieron llegar a estas dos personas junto al investigado, observando después cómo salen los dos detenidos de dicho inmueble y deciden seguirles.

El testigo policial manifestó también que tales informaciones relativas a la vigilancia de un domicilio no las expusieron en el atestado para no interferir en la investigación que estaban llevando a cabo, ya que había teléfonos pinchados. Y cuando se le preguntó sobre las razones por las que esos datos no se los había manifestado al Fiscal en su interrogatorio y en su día a la Juez de Instrucción, manifestó que se puso en conocimiento de la Juez Instructora que tramitaba los "pinchazos".

En virtud de lo que antecede, considera la defensa que la ocultación por la policía de esos datos al Juez de Instrucción, al Ministerio Fiscal y a los abogados afecta al derecho de defensa, toda vez que se ha impedido al letrado defensor verificar la licitud de las escuchas, así como el conocimiento previo del procedimiento utilizado para establecer la vigilancia, no constando en la causa las resoluciones de la intervención telefónica.

Ello conlleva una sustracción de información relevante, tanto de los hechos como de datos procesales, generando indefensión al impedir a todas las partes impugnar la legalidad de las medidas de investigación adoptadas. Ello afectaría a la propia detención e investigación como medio de conocimiento derivado de dicha injerencia en las comunicaciones del tercero investigado.

Señala la defensa que, una vez expresado por el propio policía que estamos ante una investigación por medio de intervenciones telefónicas, las pruebas derivadas deben ser declaradas nulas, a tenor del art 11.1 de la LOPJ , por cuanto el conocimiento previo que se obtuvo al establecer la vigilancia es por medio de esta injerencia, sin que se aporte el auto de intervención de las comunicaciones que al parecer se encuentra en otra causa.

En vista de lo cual, la sustracción intencional de datos al Juez Instructor como a las defensas crearía una grave indefensión, vulnerándose el art. 24 de la CE . Debe, pues, según la parte recurrente, casarse la sentencia y dictarse otra absolutoria por derivar el conocimiento de los hechos de una prueba ilícita. O, en su defecto, procede decretar su nulidad por vulneración del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva.

2. Las alegaciones que formula la defensa del acusado sobre la ocultación de unas intervenciones telefónicas por los funcionarios policiales en un domicilio de la zona donde estaban realizando una vigilancia, y los argumentos que vierte a continuación relativos a una posible indefensión y a la falta de tutela judicial efectiva ante la posibilidad de que esas intervenciones telefónicas fueran ilícitas y afectaran a la prueba practicada, carecen de fundamento en el presente caso, una vez visionada por esta Sala la grabación digital de la vista del juicio.

En efecto, en la vista oral del juicio los dos testigos policiales describieron el hecho del pase de un envoltorio con cocaína del acusado a otra persona de color que se hallaba con él en una marquesina de la parada del autobús, hecho que narraron con bastante detalle, aunque no se acordaran de algún matiz secundario, lo cual no ha de extrañar si se pondera que había ya transcurrido más de año y medio desde que se perpetró el hecho delictivo.

El letrado de la defensa les preguntó, sin embargo, a ambos testigos policiales si no era cierto que en realidad se hallaban en la zona haciendo una vigilancia de un domicilio de una tercera persona que estaba siendo investigada por la policía. A ello respondió el primero de los agentes (nº NUM001 ) que era cierto que vigilaban la zona, entre otras razones, porque controlaban un domicilio para conseguir indicios con el fin de solicitar una intervención telefónica debido, al parecer, a que tenían serias sospechas de que la persona que residía en él se dedicaba al tráfico de drogas en cantidades de notable importancia.

El letrado, en el ejercicio del derecho de defensa, incidió en esta cuestión e inquirió del testigo policial las razones de la ocultación de ese dato en su atestado, y el testigo respondió que no querían perjudicar o frustrar la investigación que se estaba llevando a cabo con respecto a esa tercera persona, por lo que sólo se lo comunicaron a la Juez que tramitaba la otra causa. Y también añadió que cuando realizaron la detención del ahora recurrente creía que todavía no se le había pinchado el teléfono del titular del domicilio al que habían acudido el ahora acusado y su acompañante.

Nada más acabar la práctica de la prueba, el letrado de la defensa solicitó que se suspendiera el juicio, en aplicación del art. 729.3º de la LECrim ., para que por la Sala se solicitara de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid la remisión de un testimonio del procedimiento 1400/2016, con el fin de que se uniera al que ahora se tramita y verificar así la existencia de esa investigación y las diligencias y pruebas que en ellas se practicaron.

A esa petición se opuso el Ministerio Fiscal alegando que ese procedimiento, en el que al parecer intervino el letrado del ahora acusado, era un procedimiento conocido por éste, dado lo cual tenía que haber solicitado con anterioridad a la vista oral que se remitieran unas actuaciones que el acusado conocía desde hacía varios meses por haber actuado en la vista oral de ese otro juicio. Y en el mismo sentido se pronunció la Presidenta del Tribunal, negándose a utilizar la vía procesal del art. 729.3ª cuya aplicación interesaba la defensa, habida cuenta que el letrado tuvo tiempo para pedir la diligencia o aportar incluso él mismo las actuaciones que tuviera a su disposición por haber actuado en el procedimiento 1400/2016 de la Sección Tercera de la misma Audiencia.

Una vez plasmadas todas esas vicisitudes y circunstancias de la vista oral del juicio, advertimos que adolecen de falta de fundamento las alegaciones que ahora hace la defensa al formalizar el primer motivo del escrito de recurso. Y ello por varias razones.

La primera es que el letrado aduce como argumento nuclear de su primer motivo la posible ilicitud de unas intervenciones telefónicas practicadas en otra causa en la que actuó el mismo letrado que ahora interviene en este recurso. Tiene que saber, pues, de primera mano si esas intervenciones telefónicas fueron o no declaradas ilícitas y por lo tanto si de ello puede derivarse como consecuencia una ilicitud probatoria en esta causa. De modo que cuando ahora alega en su recurso que es imprescindible aportar el auto de intervenciones telefónicas dictado en la causa que tramitó la Sección Tercera de la Audiencia de Madrid para saber si la actuación policial en este procedimiento se deriva de una prueba ilícita, y habla al mismo tiempo de indefensión y de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de entender que el propio letrado, que estuvo en el juicio de la Sección Tercera, tiene necesariamente que conocer si en él concurrieron o no esas ilegalidades que pudieran contaminar la prueba que se ha practicado en la presente causa y repercutir en la licitud de la condena.

Pues bien, una vez que hemos examinado en la base de datos de jurisprudencia la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento 1400/2016, el 19 de diciembre de 2016 (nº 746/2016 ), comprobamos que en ella fue condenada una persona que figura como acusado a una pena de ocho años de prisión por traficar con más de dos kilos de cocaína, sin que en modo alguno fueran declaradas ilícitas las intervenciones telefónicas que se practicaron en el curso de la investigación. Es más, en la sentencia ni siquiera es tratado algún problema relativo a la ilicitud probatoria, lo que constituye un signo inequívoco de que la cuestión ni siquiera fue planteada por la defensa o las defensas, ya que había otros acusados.

Siendo así, no parece razonable que ahora el letrado de la parte recurrente haya pedido la suspensión del juicio celebrado en la Audiencia para examinar esa cuestión. Y mucho menos que plantee en el recurso de casación una indefensión y una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por no poder aportar a esta causa un testimonio de la tramitación de unas intervenciones telefónicas con el fin de poder verificar su licitud. Pues, según dejó entrever en la instancia, él estuvo presente en ese juicio y comprobó que las intervenciones se consideraron lícitas y ni siquiera fue cuestionada su licitud por las defensas.

Por lo tanto, en virtud de lo que antecede es patente que el primer motivo del recurso no puede prosperar.

1. Se interpone el segundo motivo , al amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho de presunción de inocencia , al entender el recurrente que la prueba de cargo es insuficiente para desvirtuar la presunción constitucional, dado que la declaración de los testigos de cargo no cumplimenta los requisitos mínimos jurisprudenciales para constituir una prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena.

Como reiteradamente viene declarando la jurisprudencia, la prueba testifical de cargo debe reunir unos requisitos mínimos para desvirtuar la presunción de inocencia: ser coherente, persistente, sin fisuras ni contradicciones.

En el presente caso considera la defensa que, sin pretender realizar una nueva valoración de la prueba, la testifical prestada por los dos policías no reúne los referidos requisitos, ya que, a preguntas del Ministerio Fiscal, los funcionarios reconocieron haber ocultado parte de los hechos de manera consciente. Y además el policía nacional NUM002 , sin negar que existiera una investigación abierta, se limitó a afirmar que no recordaba ese dato, por lo que sus manifestaciones carecen de una precisión mínima poder constituir prueba de cargo.

Y en segundo lugar alega que las declaraciones de los agentes incurren en algunas contradicciones que impiden catalogarlas como pruebas de cargo veraces.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

Pues bien, en el presente caso, y en contra de lo que se afirma en el escrito de impugnación, la Sala de instancia consigna y razona en la motivación de la sentencia una prueba testifical de cargo que goza de un contenido incriminatorio suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Argumenta al respecto el Tribunal de instancia en el fundamento primero de la sentencia recurrida que el testigo policial n° NUM001 relató cómo se verificó la intervención de la sustancia estupefaciente. Explicó que vio cómo el acusado sacó algo de su chaqueta y se lo entregó a la otra persona, que se lo guardó a su vez en el interior de su pantalón, en la zona genital. Vieron además a las dos personas que caminaban deprisa y que en un momento dado se colocaron en una marquesina de autobús donde se realizó la entrega. Y cuando los agentes intervinieron, encontraron la sustancia en poder del otro individuo. Refirió igualmente el testigo que realizaban una vigilancia en la zona porque se estaba investigando un delito contra la salud pública que presumiblemente tenía lugar en el edificio del que salieron ambas personas, a quienes vieron en el portal con el sujeto que estaban investigando. Subieron con él al domicilio y luego bajaron los dos que resultaron detenidos.

Por su parte el n° NUM002 , manifestó igualmente que estaban vigilando un piso existente en las inmediaciones respecto del cual existía una investigación en marcha por un presunto delito contra la salud pública, y en un momento determinado vieron a las dos personas en las inmediaciones de dicho domicilio y las siguieron, pudiendo llegar a percibir la entrega de un paquete del acusado a la persona que lo acompañaba. En vista de lo cual, decidieron intervenir, realizando los hallazgos que constan en el atestado.

Así las cosas, y uniendo la prueba testifical con el resultado de la pericia de toxicología que obra en la causa, sólo cabe concluir que el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo sólida, rica en contenido incriminatorio y claramente suficiente para enervar la presunción constitucional.

En consecuencia, este segundo motivo tampoco puede acogerse.

Por último, en el tercer motivo del recurso, y por el cauce del art. 850 nº 1 de la LECrim ., se impugna la denegación de prueba solicitada por la defensa al amparo del art. 729 nº 3 de la L.E.Crim .

Señala la parte recurrente que en el plenario, y ante las revelaciones de los agentes de policía relativas a que la vigilancia en la zona se practicó en el marco de una investigación con teléfonos "pinchados", y que tal circunstancia se había ocultado para que los letrados no tuvieran conocimiento de la investigación, lo que excluía el hallazgo casual que se expone en el atestado, la defensa solicitó al amparo del art. 729 nº 3 el testimonio de la causa seguida en la sección Tercera de la misma Audiencia Provincial, siendo denegada dicha prueba al poder aportar el letrado el testimonio de dicha causa.

Pues bien, todas las cuestiones que ahora se suscitan con relación a una investigación policial sobre un domicilio de la zona realizada en virtud de unas intervenciones telefónicas, y la pretensión de la parte de traer a la vista oral del juicio un testimonio de la causa en que se habían tramitado esas diligencias de escuchas telefónicas, ya han sido tratadas y examinadas en profundidad en el fundamento primero de esta sentencia, llegando a la conclusión de que el letrado conoció con tiempo suficiente el contenido de esa otra causa y las intervenciones telefónicas en ellas practicadas, y también la licitud de las mismas, a tenor de lo que se fundamentó y decidió en la sentencia.

Por consiguiente, es claro que ni la denuncia de posibles ilicitudes probatorias tiene fundamento alguno en este caso, ni tampoco le asiste la razón a la parte en su pretensión de que suspendiera el juicio para traer a las actuaciones un testimonio que, además de haberlo podido solicitar en los meses precedentes, carecía de una razón mínimamente fundada para que fuera aportado, visto el contenido de la sentencia reseñada en su momento y las consecuencias inocuas que para este procedimiento pudieran derivarse.

Se desestima, en consecuencia, este último motivo y con él la totalidad del recurso, imponiéndole al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).