STS 462/2018, 20 de Marzo de 2018

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia dictó Sentencia de fecha 20 de julio de 2016 , por cuya virtud se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 303/2013 interpuesto por doña Angelina contra la impugnación de la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración presentada en fecha 23 de enero de 2012 por defectuosa conducta asistencial sanitaria. Sin costas.

Notificada esta resolución a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de la Sala de instancia de fecha 19 de septiembre de 2016, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (doña Angelina ) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 31 de octubre de 2016 su escrito de interposición del recurso, terminando por solicitar a la Sala el dictado de una sentencia que, dando lugar al mismo, casara y anulara la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, estimando haber lugar al recurso de casación, fijando la indemnización conforme a lo solicitado en los escritos de demanda y conclusiones, más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial, y la expresa imposición de costas a la parte contraria.

Por Auto de la Sala, de fecha 1 de marzo de 2017, se acordó no acceder a la solicitud de inadmisión del recurso formulada por la Generalidad Valenciana y declarando la admisión del recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala. Ordenándose por diligencia de fecha 8 de mayo de 2017 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (Generalidad Valenciana y WR Berkley Insurance (Europe) Limited Sucursal en España) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo.

Siendo evacuado el trámite conferido mediante sendos escritos de fechas 26 de mayo y 15 de junio de 2017, respectivamente, en los que interesaron a la Sala la desestimación íntegra del recurso de casación interpuesto de contrario y la confirmación de la sentencia impugnada en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por diligencia de ordenación de fecha 20 de junio de 2017 quedan las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 29 de noviembre de 2017, a la vista del acuerdo del Excmo. Sr. Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sobre asignación de Ponencias en materia de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador de 20 de noviembre pasado, se remiten las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala.

Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de marzo de 2018, en que tuvo lugar.

Es objeto del presente recurso de casación la pretensión deducida por la parte recurrente contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia, de fecha 20 de julio de 2016 , por cuya virtud se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 303/2013 interpuesto por doña Angelina contra la impugnación de la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración presentada en fecha 23 de enero de 2012 por defectuosa conducta asistencial sanitaria.

La sentencia objeto del presente recurso de casación, una vez delimitado su objeto, expone en síntesis las razones sobre las que la parte recurrente apoya su pretensión (FD 1º):

Entiende la actora, que concurrió una mala praxis constatada la cual derivaría de un retraso diagnóstico injustificado en la patología cerebral que la misma presentaba, y ante ello la inconveniente posposición del tratamiento adecuado a la misma. Suma a lo expuesto la realización no informada de determinada prueba diagnóstica (biopsia cerebral) y pone en relación con tales deficiencias, los consiguientes menoscabos que deja reflejados y que relaciona con las secuelas que identifica (hemiparesia derecha grave; afasia mixta; parálisis del nervio facial; pérdida de campo visual izquierdo; parestesias de partes acras; depresión reactiva, que cuantifica en 217.005,16 € (a los que añade 21.700,52 € como factor de corrección), y 27.749,04 € en concepto de perjuicio estético importante. Nuevamente sobre la cantidad global alanzada, añade 572.412 € como "factores de corrección"

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Y las que de contrario esgrimen por su parte la Administración demandada y la entidad codemandada:

La administración demandada, por su parte, combate lo alegado por la actora, defendiendo, que la actuación médica sanitaria reprochada, se ajustó a la lex artis ad hoc, tanto en lo que atañe al retraso diagnóstico imputado cuanto ante la imputada falta de información. Niega en todo caso deba estarse a la cuantía reclamada.

La Aseguradora codemandada, argumenta en sentido parejo a la administración, negando resulte acreditada relación de causalidad entre la asistencia prestada a la paciente en el Hospital General Universitario de Valencia y las lesiones que presenta

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Tras referirse después a los principios generales que presiden la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, con particular referencia a su proyección en el ámbito de la sanidad asistencial pública (FD 3º):

Junto a ello, se viene exigiendo como criterio jurisprudencialmente introducido, la infracción de la lex artis ad hoc, como parámetro para valorar la conducta médica desplegada (vía acción u omisión) lo que, en su caso, permitirá imputar el eventual resultado lesivo a la administración actuante. Así, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de referirse a tal criterio afirmando que "Es así, porque la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración. En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2.007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que " a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso" ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6-2011, rec. 2950/2007 . Pte: Menéndez Pérez, Segundo).

Una vez expuestos los hechos, se pronuncia así sobre los dos reproches en que queda establecida la controversia (FD 4º):

A partir de aquí, sostiene la parte actora, en síntesis, que resultan recusables las asistencias en el centro de salud y especialmente la desplegada en neurología en cuanto no se habrían agotado los medios diagnósticos puestos a disposición de la administración, señaladamente TAC y examen sistematizado neurológico, que hubieren llevado a un más anticipado diagnóstico y tratamiento de la patología cerebral por ella sufrida. Igualmente reprocha que la biopsia diagnóstica a la que vincula las secuelas que identifica, no resultare convenientemente consentida e informada.

Sobre el primero dirá:

La Sala admite parcialmente tales reproches. Efectivamente, si no trasladables a las dos primeras asistencias prestadas en el centro de salud, sí parece claro que no alcanzó a profundizarse en el estudio de la paciente con ocasión de la asistencia prestada en neurología en fecha 16/12/2009 y ello, bien nos hallásemos, como pericialmente pone de relieve el neurólogo deponente a instancia de la parte actora (Dr. Juan María ) ante "una cefalea de inicio reciente y evolución progresiva", bien ante el "empeoramiento reciente de una cefalea crónica" (..) "de características atípicas" tal y como afirma el perito deponente a instancia de la codemandada (Dr. Artemio ). Así, lo cierto es que aquella no mejoraba a pesar de los tratamientos inicialmente prescritos ("no le calma ni con el nolotil ni con el ibuprofeno" según informe de 29 de octubre) y que al menos (si no un TAC, que el perito deponente a instancias de la actora considera imperativo -min. 2.55Ža 3.20Ž y 4.10Ža 4.15Žgrabación- y que el propio perito deponente a instancia de la Aseguradora, "consideraba recomendable" min.33,45 grabación de instancia) sí hubiera exigido al menos una exploración neurológica sistemática que no se alcanza a observar siquiera constatada con ocasión de tal asistencia (F.203 Exp.).

En este punto, en definitiva, no han de prevalecer las conclusiones periciales del perito deponente a instancias de la Aseguradora codemandada toda vez que el mismo contrariamente a lo afirmado en múltiples informes existentes en el expediente minimiza tal tórpida evolución, constatada sin embargo en posteriores informes que informan el que la cefalea no ha cedido con tratamiento ni con profilaxis (vid, Fs. 318 o 316 Exp. en el cual además se constatan antecedentes de meningitis en la infancia, asociando la cefalea de empeoramiento progresivo a fiebre, mareo y somnolencia auto-limitadas).

Y sobre el segundo:

Expresado lo anterior y continuando con los reproches que la demanda formula, no cabe en modo alguno considerar que la biopsia endoscópica a la que la actora resultó sometida en dependencias del Hospital General Universitario de Valencia resultase no consentida, toda vez que se constata en el expediente suscrito por la actora tanto consentimiento informado para anestesia en neurocirugía fechado en 26/8/2010 (F.347 remitido en original con posterioridad) como para craneotomía (Fs. 274/275) con el fin de resecar la lesión y de tratar de extirpar completamente la misma y obtener material para estudio anatomopatológico que permita conocer la naturaleza de la misma y emitir un pronóstico, informándose la intervención como "extremadamente compleja y delicada" y constatándose descritas como complicaciones postoperatorias las ulteriormente derivadas. Ciertamente sostiene la actora, con apoyo en lo dictaminado pericialmente en el proceso por el perito calígrafo (Sr. Ernesto ) que la rúbrica obrante en el expediente no es la propia de la actora, mas la Sala no ha de conferir soporte a tal conclusión pericial, en cuanto resulta elaborado tal dictamen sobre la base de un documento indubitado (el DNI de la actora) que además de contener la rúbrica de la actora escaneada, resulta expedido en noviembre de 2005. Si a ello sumamos el estado neurológico de la actora ya constatado al tiempo cercano a realizarse la intervención bajo anestesia (consta ya sufría hemiparesia) y la circunstancia de haber actuado el calígrafo sobre tal documento no en su original, cuanto en soporte fotocopiado y remitido por fax, tal conclusión pericial está lejos de resultar asumible (vid, min. 6.00Ž a 12.50Ž, de soporte videográfico de tal comparecencia pericial, ciertamente reveladores al efecto de la conclusión jurisdiccional aquí alcanzada).

Como consecuencia, se asume la correspondiente responsabilidad (FD 5º):

Llegado este estadio, se asume por la Sala que parte de las consecuencias ulteriores identificadas en la persona de la actora (alteraciones del lenguaje, deglución, dificultades de movilidad y movimientos anormales en extremidades de predominio derecho, con dependencia para el aseo y alimentación e imposibilidad de deambulación) algunas puestas ya de manifiesto al resultar atendida en fecha 17/8/2010 (en la que se constata "Discreto facial inferior derecha. Mínima claudicación de miembro superior derecho (MSD), ataxia talámica de extremidades derechas") y con carácter previo a la realización de la biopsia endoscópica ("El día 21/08/2010 hay una consulta con el neurólogo de guardia por presentar movimientos bruscos de MSD de unos segundos de duración (1-3 a la hora). El día 22 valorado por el neurocirujano, le propone biopsia cerebral endoscópica, que la paciente refiere se pensará") resultaron complicaciones ligadas a la biopsia endoscópica que se asume informada y consentida, realizada en fecha 27/8/2010, pues "El 30/08/2010 la paciente presenta movimientos tipo coreico, clónicos cervico- faciales, persistiendo la hemiparesia derecha, parálisis del VI par derecho y dificultad para dirigir la mirada con el izquierdo, disfasia" informando TAC de 30/8/2010 "la presencia de tres pequeños focos hemorrágicos todos ellos subcentimétricos, secundarios a manipulación quirúrgica previa. Uno de ellos localizado en lóbulo frontal izquierdo en proximidad al catéter de derivación, otro en región talámica izquierda y el último en topografía del tubérculo cuadragémino izquierdo" (min.7.10Ž a 9.30 y 12.30Ž a 13.20Ž del soporte DVD, de la pericial de la actora).

Si bien la asunción antedicha se efectúa en términos limitados, por virtud de lo que se indica después:

Ahora bien tal asunción, no ha de relacionarse con la indemnización pretendida en la demanda y con los conceptos que en la misma pretenden integrarla en cuanto incondicionadamente pretenden una global indemnización de las secuelas de la actora. Así no ha alcanzado a constatarse que ante la dificultad diagnóstica (en realidad el diagnóstico ni siquiera es resuelto a la presente fecha, pues tras practicarle una IRM cerebral y ANGIO-RM el 19/8/2010 que informa como probable glioma no pudiendo descartar una lesión isquémica poco probable, el 28/02/2011 informa: revisado el caso conjuntamente con correlación clínico-patológica, la conclusión es que se trata más probablemente de un proceso de gliosis reactiva) no fuere precisa la realización de biopsia endoscópica, a cuya realización, no se controvierte técnicamente como correcta, liga la demanda el grueso de las secuelas que identifica.

Así la indemnización pretendida ha de reconducirse al retraso diagnóstico identificado (noviembre de 2009/ agosto de 2010) y a la ponderación que en el caso concreto ha de hacerse ante una posible minimización de las consecuencias sufridas por la actora, de haberse anticipado la citada biopsia endoscópica, que como decimos, se asume en todo caso precisa ante la dificultad diagnóstica de la patología de la actora (en realidad hoy ni siquiera aclarada, como queda dicho, aun puesta en relación con un proceso de gliosis reactiva a un proceso inflamatorio subyacente, que en la actualidad sigue sin etiología). Por otra parte, es obvia la improcedencia de asumir la valoración formulada por el actor en cuanto obvia la presencia de secuelas ligadas al propio proceso patológico sufrido por la actora, maximiza la puntuación de las que aprecia y, dentro de su grado, el perjuicio estético que asume, duplica indebidamente el factor de corrección que defiende concurre, y, en fin, atiende a conceptos no reclamados por quienes contasen, eventualmente, con legitimación activa al efecto (perjuicios morales de los familiares).

De lo que resulta la procedencia de situar la cuestión desde la perspectiva de la doctrina de la pérdida de oportunidad, y es desde dicha perspectiva desde la que terminan en suma por alcanzarse las conclusiones que a continuación se señalan (FD 6º):

Tal perspectiva, considerando el retraso diagnóstico identificado y las posibilidades de menores complicaciones en la intervención endoscópica de haber sido realizada con anterioridad, con el consiguiente incremento del padecimiento de la actora y el riesgo de las posibles complicaciones a la postre concretadas, pese a la práctica correcta de la intervención endoscópica, posibilitan, considerando la fecha de nacimiento de la actora y las restantes circunstancias objetivas y subjetivas del caso, el establecimiento de una indemnización en favor de aquella que considere tales extremos, debiendo quedar particularizada la misma en 40.000 € en atención al decurso de los hechos anteriores y ulteriores a la intervención quirúrgica, y, en fin, atendido el grado de probabilidad anudado a que tal decurso fáctico pudiese asimismo haber derivado, no obstante haberse seguido una actuación médica más anticipada. Tal cuantía, en fin, (a relacionar con todas las partidas indemnizatorias pretendidas en la demanda) se entiende convenientemente actualizada por todos los conceptos a la fecha del dictado de la presente sentencia

El recurso contencioso-administrativo, en los términos expresados, es estimado parcialmente, sin imposición de condena en costas (FD 7º).

Importa en todo caso dejar consignados los hechos, en los términos en que quedaron recogidos por la sentencia impugnada, unos términos que por lo demás no resultan controvertidos y que por tanto son objeto de pacífica aceptación por todas las partes intervinientes ahora en casación en sus correspondientes escritos de interposición y de oposición presentados ante esta Sala (FD 3º):

Precisado lo anterior se hace necesario identificar en orden al supuesto que nos ocupa, y en lo estrictamente relevante, que no es propiamente controvertido el que la hoy actora nacida el NUM000 /1970 sucesivamente acudiese al centro de salud de Torrente en horario de atención continuada, en fechas 7/10/2009 y 29/10/2009 (Fs.204 /208 Exp.), la primera de ellas por presentar cefalea (tras anamnesis, toma de tensión arterial y descartar dolor en puntos frontales y maxilares se le trata con nolotil intramuscular) y la segunda para seguimiento de jaqueca -cefalea de 4 días de duración en forma de casco con angustia y vómitos en relación con la ovulación, según refiere la paciente- (se valoran los resultados de analítica solicitada el 1/09/2009 - asistencia en la que se solicitó tal analítica refiriéndose "Acude de nuevo refiriendo que ya no tiene fiebre y que le ha pasado esto de 24h de fiebre 4 veces este verano" (F.209 Exp.)- en la que destaca una VSG :37; PCR:1,6 y Sideremia de 31; se realiza una interconsulta con neurología y pauta Fludeten (paracetamol +codeína fosfato) 500/30mg un comprimido cada 6 horas durante 6 días). Resultado de la interconsulta con neurología, el 16/12/2009 es visitada en neurología del centro de especialidades de Torrente (se pauta tratamiento con la cefalea: Enantyum (dexketoprofeno trometadol) y si no mejora en 15 días, probar respuesta a Almogran (almotriptan); y como profilaxis: Antalgin (naproxeno) 550:1/2 cp después de desayuno, comida y cena iniciando antes de la ovulación y manteniendo 3-4 días; si epigastrálgias añadir omeprazol 1cp/día; si estas medidas fracasaran o se incrementaran los episodios tomar Sibelium (flunarizina) 1/2 cp en la cena durante 3-4 meses suspendiéndolo si no mejora en 1 mes) (F.203 Exp.). Consta una nueva asistencia en el centro de salud el 18/2/2010 ante seguimiento de migraña sin aura en que se le pauta reposo 24 horas identificándose "UCIA...nuevo episodio de migraña" (F.538 Exp) y desde este no se constatan ulteriores asistencias hasta el 17/8/2010 en que "se objetiva leve disminución de fuerza en miembro inferior derecho (MID), dismetría dedo-nariz, hiperreflexia aquilea, imposibilidad para la marcha en tándem y romberg inestable" resultando la actora derivada al Hospital General para valoración del déficit neurológico.

A partir de aquí y siguiendo en este punto, lo dictaminado oficialmente a tal efecto "En el examen neurológico en el Hospital General se anota: consciente, orientada, colaboradora, Discreto facial inferior derecha. Mínima claudicación de miembro superior derecho (MSD), ataxia talámica de extremidades derechas, no otras alteraciones. La paciente refiere varios días antes un síndrome febril autolimitado, acompañado también de cefalea. En la analítica presenta una Hb de 18, un hematocrito de 53%.El resultado del TAC cerebral que realizan ese mismo día es: hipodensidad capsulotalámica izquierda de bordes mal definidos como signos radiológicos de infarto isquémico agudo/subagudo. No se identifican otras alteraciones densitométricas en parénquima cerebral, cerebeloso, ni troncoencefálico. Línea media centrada. No hay dilatación ventricular. Se cataloga como infarto isquémico agudo/subagudo capsulotalámico izquierdo. Se solicita una angio-IRM. Durante su estancia en la unidad de ictus desarrolla diplopía en la mirada lateral a la izquierda, sin objetivarse paresia de ningún oculomotor. 6. Es hospitalizada en neurología desde el 17/08/2010 hasta el 25/08/2010" (..) "El informe de la RNM y angio-RM informada el 19/08/2010 dice:"En las imágenes obtenidas en el presente estudio identificamos en el tálamo izquierdo una imagen de lesión hiperintensa en las secuencias en T2 y en Flair, con edema, sin signos de componente hemorrágico, dado que no existe incremento de fenómeno de la susceptibilidad magnética, que se extiende postero inferiormente hasta alcanzar el tubérculo cuadrigémino anterior izquierdo ,y parcialmente el posterior, observándose como también se extiende hasta el surco anterior mesencefálico, y por la dessio intertalámica cruza la línea media, situándose al otro lado del tercer ventrículo. La extensión de esta lesión hacia el mesencéfalo condiciona una desviación de la vertiente posteroinferior del suelo del tercer ventrículo hacia la derecha. Al inyectar producto de contraste paramagnético visualizamos una captación del mismo en el interior de la lesión con una morfología irregular y ligeramente heterogénea. En el estudio angiográfico se observan el arco aórtico, troncos supraaorticos, carótidas primitivas internas,arterias vertebrales y basilar y los vasos del polígono de Willis y sus ramas de morfología normal. No se observan imágenes de aneurismas ni MAV. Senos venosos permeables. En principio la lesión descrita pensamos que corresponde a un glioma, aunque no podemos excluir totalmente una lesión isquémica (muy poco probable), por ello sugerimos control evolutivo en 1-2 semanas". (..) "El 20/08/2010 se pide interconsulta con neurocirugía por sospecha de LOE (lesión ocupante de espacio) en angio-RM. Según informe de neurocirugía se presenta el caso en sesión y se decide realizar una biopsia endoscópica" (..) "El día 21/08/2010 hay una consulta con el neurólogo de guardia por presentar movimientos bruscos de MSD de unos segundos de duración (1- 3 a la hora). El día 22 valorado por el neurocirujano, le propone biopsia cerebral endoscópica, que la paciente refiere se pensará. Es trasladada a sala de NQ el 25/08/2010" (..) ".El 27/08/2010 le practican la biopsia endoscópica sin complicaciones y tras su paso por la sección de cuidados críticos durante 1 día, dada su estabilidad clínica y hemodinámica es trasladada a sala de NQ. El día 28/08/2010 se solicita TAC de control y si no hay novedad, dada la situación de la paciente se puede plantear el alta .El 30/08/2010 la paciente presenta movimientos tipo coreico, clónicos cervico-faciales, persistiendo la hemiparesia derecha, parálisis del VI par derecho y dificultad para dirigir la mirada con el izquierdo, disfasia."

Se interpone ahora recurso con sustento en los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por vulneración de los artículos 24 y 106.2CE y artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC), modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y de la jurisprudencia que se cita, al haber procedido la Sala de instancia al valorar la prueba de manera ilógica, irracional y arbitraria.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por vulneración de los artículos 24 y 106.2CE , y artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, e infracción de la jurisprudencia que se cita.

3) Infracción de normas de jurisprudencia en relación a la pérdida de oportunidad y principio de reparación integral.

A tenor del contenido de la sentencia se antoja difícil la tarea de deslindar el contenido sustantivo de los motivos esgrimidos en primer y tercer término, que por lo demás se sitúan en estrecha conexión; menos aún, atendiendo a la línea discursiva por lo que se pretende hacer valer la viabilidad de ambos, así que habremos de proceder a su examen sin descuidar la relación existente entre ellos.

A juicio de esta Sala, no sucede lo mismo en relación con el segundo de los motivos de casación sobre los que se sustenta el recurso, que por el contrario sí que nos parece que tiene su propia sustantividad y cabe consecuentemente su análisis separado. Comenzaremos entonces por abordar primero la procedencia de dar o no acogida a este último.

Como segundo motivo de casación la parte recurrente plantea la infracción de las normas legales y de la jurisprudencia que cita, sobre la base de la contundencia que resulta a su juicio de las conclusiones que arroja la (única) prueba (caligráfica) practicada en las actuaciones de instancia, por parte de un perito insaculado por la Sala, para quien resulta indubitado que la firma que figura en el documento de consentimiento informado suscrito por la víctima del daño por el que se reclama no puede ser ni se corresponde absolutamente con la de ella, de tal manera que asegura su firma ha sido suplantada. Conclusiones extremadamente graves, así, pues, de las que la Sala de instancia se desmarca.

No cabe discutir, ciertamente, los categóricos términos en que se manifiesta el perito. Ahora bien, pese a ello y pese a la incuestionable relevancia también de la práctica de la prueba llevada a efecto en los autos en este sentido, tampoco cabe desconocer, y las partes lo saben perfectamente, que no se trata la practicada de una prueba tasada cuyo valor se determina directamente " ex lege " y del que por tanto no le es dable al juzgador sostener la más mínima discrepancia. Como sucede en este caso, y también con la mayor parte de los medios de prueba admisibles en derecho que se ha pueden hacer valer en el proceso, su valoración está sujeta a las reglas de la sana crítica y cabe legítimamente disentir de las conclusiones alcanzadas, incluso por los peritos judiciales, si la Sala de instancia apoya a su vez las suyas propias sobre una base racional suficientemente consistente de la que además ha de dejar adecuada constancia.

Así lo hace, sin la menor duda, la sentencia recurrida cuando trata este asunto: el dictamen se funda en un documento no original sino escaneado, y remitido además por fax, de fecha antigua y en todo caso anterior el deterioro de su estado neurológico y al desencadenamiento de los hechos por los que se reclama, como admite el perito y deja perfectamente sentado la Sala; y cuando por otra parte, según agrega también la Sala (que asimismo se refiere a los minutos en que se desarrolla la intervención del perito), el paciente ya sufría hemiparesia.

No son tanto, pues, las conclusiones alcanzadas por el perito las que determinan la discrepancia mostrada por la Sala en sí mismas, como las precarias bases sobre las que aquél funda su parecer, en tanto que carentes de fiabilidad suficiente para desvirtuar la realidad misma de la existencia de un documento de consentimiento informado suscrito por la parte recurrente, en el que queda constancia de la información sobre los riesgos anejos a la biopsia que se le practica y de la consiguiente aceptación de estos riesgos.

Queda de este modo expresamente consignado en los autos el criterio de que se ha servido el órgano juzgador. Y no cabe ahora en casación venir a suplantar o sustituir dicho criterio: en la valoración misma de la prueba pericial llevada a cabo por la Sala es por lo demás en lo que también insiste ahora el recurso (al margen de alguna consideración adicional: solo se agrega ahora a ello que se trata de una persona zurda, pero también de contrario se invoca que de la documentación resulta la petición de un tiempo de espera por parte del paciente para manifestar el consentimiento con indicación del día en que se anticipa en que éste se prestará).

Porque no nos cumple en esta sede someter el asunto litigioso a una nueva valoración, ya efectuada en instancia por el órgano juzgador sobre la base del material aportado a los autos, y siempre en mejor posición -dada su inmediación con los hechos- para formarse una convicción fundada sobre ellos. Sino, más limitadamente, constatar que ello ha sido así y que ha sido debidamente exteriorizada dicha convicción, con referencia a los elementos esenciales de los que se ha servido la Sala sentenciadora para alcanzar su propia valoración, para avalar la racionalidad de la decisión sobre la que ha fundado su parecer.

Desde luego, a tenor de lo antes expuesto, no puede concluirse que el resultado alcanzado por el órgano juzgador responda a una valoración ilógica o arbitraria de la prueba practicada. Así las cosas, la valoración realizada por la Sala de instancia resulta intangible en casación, por lo que hemos de desestimar este motivo de casación.

En relación con los otros dos motivos de casación que queda por examinar, en el planteamiento del primero de los invocados en el recurso, si bien alega la parte recurrente la vulneración de los preceptos reguladores del régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya desde su propio encabezamiento, no deja de señalar que lo hace en base a la valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba sobre la que el órgano juzgador ha alcanzado sus conclusiones.

Y en defensa del indicado planteamiento, vuelve a traer a colación la prueba aportada al proceso contencioso-administrativo por dicha parte recurrente, reproduciendo -en abundancia, incluso- pasajes literales de la intervención del especialista que suscribe el documento que acompaña a la demanda (y en el que la valoración de los daños se remite a un documento posterior, también incorporado a los autos).

Siendo así, no cabría en principio sino venir ahora a desarrollar la misma serie de consideraciones que efectuamos al examinar el motivo de casación enjuiciado en el fundamento precedente: no cabe revisar en esta sede el criterio de la Sala de instancia, salvo que ésta haya efectuado una valoración arbitraria e irracional de la prueba practicada, con vulneración de las reglas de la sana crítica, y siempre que haya dejado adecuada constancia su resolución de los elementos esenciales de los que aquélla se ha servido para fundar su propio parecer.

Esto sentado, hemos de señalar que el recurso, para justificar el motivo casacional que ahora que nos ocupa, trata de hacer valer que es la suya, la propia prueba documental aportada de parte (cuyas conclusiones se ratifican en sede judicial), la única aportada a los autos, por lo que es a su sola valoración a la que la Sala ha de atenerse sin remedio.

Pero no es así, esto es, no es la única opinión experta obrante en los autos: teniendo presente el propio expediente administrativo, como no puede ser de otro modo, son cuando menos otras tres las intervenciones de personas expertas las que se consignan en los autos, dos, en el propio expediente administrativo; y otra, aportada por la parte codemandada.

Y, por otro lado, tampoco es la única prueba tomada en consideración por la Sala sentenciadora (a la última que acaba de mencionarse se refiere, además, la Sala de instancia especialmente en su sentencia). La Sala, pues, funda las conclusiones que alcanza sobre la base de los distintos elementos de prueba aportados, que sopesa y contrasta adecuadamente, y de lo que deja debida constancia en su resolución.

Todo lo cual, proyectado al caso, descalifica su alegato y habría de suponer que tuviéramos ahora que desestimar este motivo de casación invocado en primer lugar. Con base en una argumentación que, como adelantamos, no se aleja demasiado de la que realizamos con ocasión del fundamento precedente.

Sin embargo, sería apresurado extraer esta conclusión sin más de cuanto se lleva dicho, porque hemos de poner este motivo en conexión con el que se desarrolla después como tercer motivo de casación, en que se invoca la infracción de la doctrina jurisprudencial establecida acerca de la "pérdida de oportunidad". Entendemos que sólo así cabe comprender en su plenitud, como también adelantamos antes, la línea discusiva por la que discurre la argumentación que la parte recurrente intenta hacer valer en su recurso.

En efecto, las consideraciones precedentes requieren ser completadas porque, en realidad, como consecuencia del contraste efectuado por la Sala entre los distintos medios de prueba obrantes en los autos, el resultado alcanzado no le resulta enteramente desfavorable a la parte recurrente, y su recurso contencioso-administrativo es objeto de estimación parcial y en consecuencia se accede -solo que parcialmente- a la pretensión resarcitoria sobre la que aquél se fundaba.

En el FD 4º de la sentencia impugnada, se admiten parcialmente los reproches de la parte recurrente y se hacen prevalecer las conclusiones del especialista deponente a su instancia sobre las del que lo hace a instancia de la parte codemandada, en la medida en que, confrontando ambas pruebas, se concluye que en la asistencia presentada en neurología el 16 de diciembre de 2009 no alcanzó a profundizarse en el estudio de la paciente, en los términos que resultaban exigibles a la luz de los síntomas que presentaba. Y por esa razón, estima la Sala que ha lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Si bien, como se indica a renglón seguido, se admite sólo en términos limitados, por las razones que se expresan después ya en el siguiente FD 5º: en síntesis (nos remitimos para mayor grado de detalle a lo expuesto en el FD 2º de esta sentencia), no se ha acreditado que la biopsia practicada el 27 de agosto de 2010 no fuera precisa, una intervención por otro lado cuya corrección técnica tampoco se controvierte en los autos; pese a que a la postre fue la causante de la mayor parte de las secuelas que padece la parte recurrente.

Es así que, según prosigue indicando la sentencia, la indemnización ha de vincularse por tanto, estrictamente, al retraso diagnóstico identificado (noviembre 2009/agosto 2010) y a una posible minimización de las consecuencias sufridas por la actora de haberse anticipado la biopsia, una intervención sobre cuya necesidad no se discute, insistimos, pese a los riesgos que comporta y los daños que efectivamente vino a producir.

Pues bien, de este modo centrada la controversia, podría parecer antes que nada que la cuestión litigiosa, en la medida en que se accedió -solo que parcialmente- a la pretensión de la parte recurrente, pivota en principio sólo sobre el montante concreto debido en concepto de indemnización: la cuantía otorgada de 40.000 euros es en efecto lo único que parece discutirse, por situarse muy lejos de la que la parte recurrente solicitaba (adoptando como referencia el informe sobre valoración de daños aportado por el especialista al que se confía la práctica de la documental de parte, incorporado a los autos con posterioridad a la demanda).

Y siendo ello así, esta parece cuestión que ha de quedar excluida de la casación, como tenemos dicho de forma reiterada. Por ejemplo, y por todas, valga la cita de la Sentencia de 17 de julio de 2014 RC 3724/2012 :

Ahora bien, a propósito de esta determinación, venimos declarando, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso de casación nº 1822 / 2005) que « ha de tenerse en cuenta, que la cuantificación de la indemnización, que ha de calcularse con arreglo a los criterios establecidos en el art. 141 de la Ley 30/92 , se viene considerando como una cuestión de hecho que corresponde fijar al Tribunal de instancia y por lo tanto, como señala la sentencia de 10 de junio de 2002 , citada por la de 18 de enero de 2005 "sólo podría tener acceso a la casación esta controversia en la forma en que los hechos declarados probados por la sentencia impugnada puedan ser combatidos en la misma a través de la invocación de infracción de normas o jurisprudencia en la apreciación de las pruebas - sentencias de esta Sala y Sección de 20 y 24 de enero , 14 y 23 de marzo , 14 y 25 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 y 21 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 ; 23 y 30 de enero , 27 de febrero , 3 de julio y 25 de septiembre de 1999 ; 18 de octubre de 2000 , y 23 y 30 de julio de 2001 ", añadiendo la sentencia de 2 de marzo de 2005 que "como valoración de hecho está excluida de control en vía casacional al no existir en el recurso de casación contencioso administrativo la posibilidad de cuestionar los hechos y su valoración realizada por la Sala de instancia si no es con invocación de infracción de preceptos sobre prueba tasada o cuando el resultado de la valoración de la Sala resulte contrario a la lógica o irracional", o como señalan las sentencias de 2 de octubre de 2003 y 27 de mayo de 2004 , cuando se trate de una valoración absurda o arbitraria o se haya omitido algún concepto indemnizatorio, circunstancias que no se invocan y menos aun justifican en este motivo por la recurrente, por lo que tampoco esta alegación puede prosperar ».

(...)

la determinación del "quantum" indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre su irracionalidad o la infracción de las normas o principios que regulan la valoración de los medios probatorios. (...) En definitiva, la valoración del daño, determinante de la cuantía indemnizatoria, es una cuestión de hecho, no susceptible de impugnación en casación salvo que se denuncie y acredite la infracción de las normas que disciplinan la valoración de pruebas tasadas o se constate que las inferencias obtenidas por el órgano "a quo" resultan ilógicas o irrazonables y que, por consiguiente, constituyen manifestación de un uso arbitrario de la potestad jurisdiccional, prohibida por el artículo 9, apartado 3, de la Constitución (así, entre otras muchas, las sentencias ya citadas de 2 de marzo , 9 de junio y 3 de julio de 2009 , dictadas respectivamente en los recursos de casación números 8080/2004 , 1822/2005 y 334/2005 , así como las que éstas mencionan)

. »

Sin embargo, no es enteramente así. O por expresarlo acaso de mejor manera, para que pueda entenderse que ahora en casación en efecto no pretende sino discutirse la cuantía indemnizatoria, habría que despejar antes una incertidumbre que gravita en torno a la controversia que nos ocupa.

Y es que, ciertamente, atendidos los términos de la sentencia impugnada, la fijación por la Sala de instancia de la cuantía exigible a la Administración en concepto de responsabilidad patrimonial se hace derivar directamente del (específico) título de imputación que dicha Sala emplea para solventar el caso: la doctrina de la pérdida de oportunidad (FD 6º).

Y el recurso entiende que ha sido incorrectamente aplicada esta doctrina, toda vez que con anterioridad había concluido la sentencia impugnada en la existencia de una infracción de la " lex artis ", y sobre la base de la jurisprudencia que cita de que aquella doctrina constituye una "figura alternativa" a la " lex artis " ( Sentencias de 3 de diciembre de 2012 RJ 2013/582 y 27 de enero de 2016 RJ 2016/366, entre otras).

Pues bien, a nuestro juicio, se trata esta en efecto de una cuestión jurídica y no meramente fáctica, que trasciende de la valoración de que han sido objeto los hechos por parte del órgano juzgador en la instancia y si sobre ellos se ha formado éste una legítima convicción a partir de una valoración de la prueba efectuada en términos racionales y verosímiles.

Es por eso que se hace necesario tratar la cuestión planteada por el recurso a propósito de la correcta aplicación de esta doctrina, para resolver el caso sometido a nuestra consideración.

Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. Tales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye "una figura alternativa a la quiebra de la lex artis" ; pero, se añade inmediatamente después, "que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio".

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la " lex artis " (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la " lex artis " (responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la " lex artis ", no más.

Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 :

En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo:

Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)

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En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 ).

Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que nos ocupa, resulta así que si no se hubiese incurrido en lo que se tiene por "retraso diagnóstico", como se señala en más de una ocasión por parte de la sentencia (FD 5º y 6º), hubiese podido ello redundar en términos hipotéticos en la mejoría del estado de salud del paciente: en realidad, dicho sea de paso, más que una demora en el diagnóstico lo que se produce es una demora en el tratamiento propinado a la paciente (habida cuenta de la "dificultad diagnóstica" existente en el caso en grado tal que, incluso, ni siquiera hoy esta cuestión está aclarada, como también se reconoce: FD 5º: "en realidad el diagnóstico ni siquiera es resuelto a la presente fecha, pues tras practicarle una IRM cerebral y ANGIO-RM el 19/8/2010 que informa como probable glioma no pudiendo descartar una lesión isquémica poco probable, el 28/02/2011 informa: revisado el caso conjuntamente con correlación clínico-patológica, la conclusión es que se trata más probablemente de un proceso de gliosis reactiva".)

Pero, del mismo modo, tampoco está asegurado que hubiese sido así; es más, la Sala sitúa en términos remotos tal grado de probabilidad, a tenor de las circunstancias concurrentes igualmente expuestas por ella y de la cuantía en que termina concretando el alcance de la responsabilidad exigible a la Administración en este caso.

Enseguida habremos de referirnos, desde luego, a tales circunstancias; pero antes, y a propósito de la determinación de la cuantía indemnizatoria, se hace preciso resaltar una consecuencia que deriva directamente del propio fundamento de la doctrina de la pérdida de oportunidad al que nos venimos refiriendo en este fundamento.

Ya de entrada, y con carácter general, por descansar esta doctrina precisamente sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño, que es el que el recurso trata de hacer valer en el caso.

En otros términos, según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso resultará procedente una cuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la de la completa indemnidad, si se consideran que son muchas las posibilidades de curación si no se hubiese producido la pérdida de oportunidad y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades.

Pero, en todo caso, con arreglo a esta doctrina no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido. El específico fundamento sobre el que descansa esta doctrina (" an "), así, pues, desemboca también en consecuencias diferentes en punto a la concreción del alcance de la responsabilidad (" quantum "). Lo señala así, por ejemplo, nuestra Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 :

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)

.

Con anterioridad, también, la Sentencia de 19 de junio de 2012 RC 579/2011 , una resolución que merece resaltarse, en tanto que se sirve de la consideración indicada para reducir el importe indemnizatorio que había rechazado la Sala de instancia, pese a considerar remotas las posibilidades reales de curación (en otra resolución que también se cita se legitimó lo contrario, esto es, se incrementó dicho importe por considerar que no eran escasas tales posibilidades):

NOVENO.- A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse "los medios precisos para la mejor atención".

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción " como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no puede reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituyen elemento sustancial en la doctrina denominada "pérdida de oportunidad" por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, "a sensu contrario" lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que "fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable".

DÉCIMO.- Tras lo relatado en el fundamento anterior, procede su reducción a la suma de 110.000 euros al ser contraria a nuestra doctrina la afirmación de que las difíciles posibilidades de curación no afectan a la cuantificación. Si la Sala da por acreditado pocas probabilidades de curación, tal factor debe ser tenido en cuenta.

A la citada suma deben añadirse los intereses legales desde el día en que se presentó la reclamación administrativa, 13 de mayo de 2007, hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a partir de la cual se cuantificarán los intereses de acuerdo con lo establecido en el art.106, apartados 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional .

En resumen, se indemniza siempre por el daño causado al estado de salud del paciente. Pero con la doctrina de la pérdida de oportunidad dicha indemnización es solo parcial por falta de probabilidad suficiente para tener por cierto el nexo causal.

La recurrente estima en su recurso, atendido el importe del daño reclamado (según el informe de daños, que lo fija en 838.866,72 euros), que asciende a un 5% de dicho importe la cantidad que finalmente se le otorga (40.000 euros). Pero no es exactamente esta la conclusión que procede alcanzar, porque han de tomarse en consideración las distintas circunstancias, como decimos, que a lo largo de la sentencia son ponderadas por la Sala de instancia al efecto; aunque al hacerlo de forma sucesiva, incluso en fundamentos diferenciados, se dificulta el seguimiento de la línea argumental que emplea.

Y es que la cuantía indemnizatoria que a la postre, según se concreta, resulta exigible a la Administración no solo se calcula en este caso en función de las circunstancias concurrentes que se expresan en el FD 6º, cuando se apela derechamente a la doctrina de la pérdida de oportunidad: «Tal perspectiva, considerando el retraso diagnóstico identificado y las posibilidades de menores complicaciones en la intervención endoscópica de haber sido realizada con anterioridad, con el consiguiente incremento del padecimiento de la actora y el riesgo de las posibles complicaciones a la postre concretadas, pese a la práctica correcta de la intervención endoscópica, posibilitan, considerando la fecha de nacimiento de la actora y las restantes circunstancias objetivas y subjetivas del caso, el establecimiento de una indemnización en favor de aquella que considere tales extremos, debiendo quedar particularizada la misma en 40.000 € en atención al decurso de los hechos anteriores y ulteriores a la intervención quirúrgica, y, en fin, atendido el grado de probabilidad anudado a que tal decurso fáctico pudiese asimismo haber derivado, no obstante haberse seguido una actuación médica más anticipada. Tal cuantía, en fin, (a relacionar con todas las partidas indemnizatorias pretendidas en la demanda) se entiende convenientemente actualizada por todos los conceptos a la fecha del dictado de la presente sentencia».

En este punto, la Sala se pronuncia de modo similar a propósito de un supuesto no muy alejado al supuesto que nos ocupa en nuestra Sentencia de 19 de junio de 2012 RC 579/2011 :

Significa, pues, que aunque la Sala haga una inicial mención a la doctrina general de la "lex artis" en realidad resuelve la pretensión de responsabilidad patrimonial sanitaria en el especifico ámbito de la doctrina acuñada en la jurisprudencia como de "pérdida de oportunidad" lo que no contraviene la doctrina de esta Sala.

(...)

Como expone la Sala de instancia tanto en el informe médico emitido a instancia de la parte recurrente como en el vertido por la Inspección médica queda claro que está establecido debía haberse practicado un ECG. La ausencia de práctica de la antedicha prueba, exigible según la Inspección Médica, privó al Sr. Clemente de un diagnóstico completo respecto de la enfermedad padecida. No hubo, por tanto, puesta a disposición del Sr. Clemente de todos los medios precisos para su mejor atención.

Cuestión distinta es que, dado el estado previo del músculo cardiaco, el resultado final letal fuera evitable aunque dicha prueba no se hubiere realizado.

Se observa que no se produce una certeza razonable, a partir de las opiniones médicas, sobre que la actuación de los servicios sanitarios que hubiera debido llevarse a cabo y no se hizo -realización de un ECG- hubiera evitado el resultado letal final.

No se muestra irracional ni ilógica la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia a la vista de lo expuesto en los distintos informes periciales. Explicita que el grado de probabilidad de mejora para el tratamiento de la patología dada su gravedad era remoto aunque se hubiera realizado la prueba diagnóstica omitida. A tal conclusión debemos estar pues no fue combatida por la parte demandante en instancia

.

Pero lo que importa especialmente destacar es que, en este caso, más allá de ello, pondera la Sala de instancia otras circunstancias, ya en el precedente FD 5º, y antes por tanto de pronunciarse sobre la determinación del alcance concreto (cuantía) de la responsabilidad: por un lado, la "dificultad diagnóstica de la patología de la actora" ("aun puesta en relación con un proceso de gliosis reactiva a un proceso inflamatorio subyacente, que en la actualidad sigue sin etiología"), que ya hemos mencionado y a la que vuelve ahora a referirse para determinar el montante a la que "la indemnización pretendida ha de reconducirse"; y, por otra parte, añade a ello -con miras asimismo a "la ponderación que en el caso concreto ha de hacerse"- que también "es obvia la improcedencia de asumir la valoración formulada por el actor en cuanto obvia la presencia de secuelas ligadas al propio proceso patológico sufrido por la actora, maximiza la puntuación de las que aprecia y, dentro de su grado, el perjuicio estético que asume, duplica indebidamente el factor de corrección que defiende concurre, y, en fin, atiende a conceptos no reclamados por quienes contasen, eventualmente, con legitimación activa al efecto (perjuicios morales de los familiares)".

En el contexto expuesto y teniendo en cuenta por tanto el cúmulo de las expresadas circunstancias, no cabe estar de acuerdo en que la reducción operada por la Sala de instancia en la determinación de la cuantía indemnizatoria se produzca en los términos que plantea el recurso.

Tampoco puede negarse, desde luego, que la cantidad finalmente acogida por la sentencia impugnada alcanza a obtenerse sobre la base de un cálculo en que de partida se estima que son bajas las posibilidades de la incidencia de la perdida de oportunidad en el estado de salud del paciente. Pero, a tenor de tales circunstancias, la cuestión se sitúa ya en unos términos en los que las posibilidades de actuación en casación resultan más limitadas, de acuerdo con nuestra propia doctrina.

Como expresa nuestra Sentencia de 17 de julio de 2014 (RC 3724/2012 ):

En definitiva, en el caso examinado la fijación de la indemnización en el fundamento de derecho tercero, "in fine", de la sentencia recurrida, no puede ser tildada de arbitraria, absurda, caprichosa o irracional, pues se explican los criterios para la determinación del "quantum" indemnizatorio en la fijación de una cantidad global de 300.000 euros, tras la toma en consideración y ponderación de las circunstancias propias del caso. La recurrente, en definitiva, expresa una legítima discrepancia con el contenido de la sentencia cuando determina la indemnización, que, sin embargo, no revela que la sentencia haya incurrido en arbitrariedad.

Hemos considerado adecuada la apreciación global del daño, entre otras, en Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso de casación nº 1822 / 2005), al señalar que «A la hora de efectuar la valoración, como señala la sentencia de 10 de abril de 2008 , "la Jurisprudencia ( SSTS 20 de octubre de 1987 ; 15 de abril de 1988 ó 5 de abril y 1 de diciembre de 1989 ) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990 , derive de una "apreciación racional aunque no matemática" pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993 , se "carece de parámetros o módulos objetivos", debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la S 23 de febrero de 1988, "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas" en una suma dineraria».

La resolución impugnada se adecúa a esta doctrina, en tanto que exterioriza los criterios determinantes de la cuantía indemnizatoria (FD 6º): sin perjuicio de que para evitar la arbitrariedad proceda aportar una motivación para cuya densidad no resulta indiferente el dato del porcentaje en que se cifra la pérdida de oportunidad, consta dicha motivación en modo suficiente en el supuesto de autos, en tanto que como base para la minoración que la Sala efectúa no hay que partir directamente de la cuantía íntegramente reclamada por la parte recurrente, ya que la Sala practica sobre ella, antes de efectuar la minoración (FD 6º), una reducción inicial nada desdeñable, a tenor de los criterios explicitados de igual modo en la sentencia, solo que con anterioridad (FD 5º).

Por todo ello, procede la desestimación en su integridad del recurso, lo que determina, de conformidad con el artículo 139.1LJCA , la imposición de las costas a la parte recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 4.000 euros, más IVA, que corresponde reclamar por mitades a las partes demandadas que han comparecido y se han opuesto a la estimación del presente recurso de casación.

Desestimar el recurso de casación nº 2820/2016, interpuesto por la representación procesal de Dª. Angelina contra la sentencia nº 433/2016 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 20 de julio de 2016 , recaída en el recurso contencioso administrativo nº 303/2013, que queda firme.

Con condena en costas a la recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Manuel Sieira Miguez. D. Rafael Fernandez Valverde, D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso, D. Wenceslao Francisco Olea Godoy,

D. Jose Juan Suay Rincon D. César Tolosa Tribiño,

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Juan Suay Rincon, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.