STS 459/2018, 20 de Marzo de 2018

En el recurso n.º 1/2014, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, el 13 de febrero de 2015 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«FALLO

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la Comunidad autónoma contra el Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos y su personal funcionario sobre Condiciones de Trabajo, Retribuciones y Prestaciones Sociales aprobado en sesión ordinaria día 26 de Abril de 2011 anulando los artículos 5; 6,6; 7.2; 8 parrf. 3º y antepenúltimo; 10 1 y 2; por último el 22 en cuanto a las dietas de desplazamiento. Se desestima el resto del recurso, sin costas".

El Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en la representación y defensa que ostenta de la Administración Pública de su Comunidad Autónoma, preparó recurso de casación contra la citada sentencia, que fue inadmitido por la Sala de Santa Cruz de Tenerife por diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2015. Recurrida en reposición la referida diligencia, por auto de 15 de junio de 2015, previo traslado a la parte recurrida para alegaciones, la Sala de instancia acordó dejar sin efecto la citada diligencia y tener por preparado el recurso, ordenando, por diligencia de ordenación de 18 de junio de 2015, el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito registrado el 20 de octubre de 2015 el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias interpuso el recurso anunciado que articuló en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley Procesal Contenciosa, por infracción de la normativa estatal, así como de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, concretada en los artículos 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local , 153 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y 1.2 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, "en cuanto establece que los funcionarios de las Corporaciones Locales solo serán remunerados por los conceptos establecidos en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública , precepto que pese a haber sido derogado por el artículo 22 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , conforme a su disposición final cuarta, número 2), continúa vigente hasta que las Comunidades Autónomas dicten sus leyes de desarrollo. Y todo ello, puesto a su vez en relación con el artículo 37 de la Ley 7/2007 , por afectar a materias no transigibles para el órgano administrativo que las ha suscrito".

Y suplicó a la Sala que dicte sentencia por la que

estimando el recurso de casación, se case, anule y revoque la sentencia recurrida respecto a la parte impugnada, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho [...]

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Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 23 de diciembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Flora Toledo Hontiyuelo, en representación del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos, se opuso al recurso por escrito de 12 de febrero de 2016 en el que suplicó a la Sala la desestimación del recurso por los motivos expuestos en dicho escrito, con imposición de las costas, dijo, a la parte recurrente.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta.

Mediante providencia de 15 de diciembre de 2017 se señaló para votación y fallo el 27 de febrero de 2018 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 27 de febrero de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 13 de marzo siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

El pleno del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos aprobó el 26 de abril de 2011 un Acuerdo sobre condiciones de trabajo, retribuciones y prestaciones sociales de su personal funcionario, previamente negociado, que fue objeto del recurso contencioso-administrativo n.º 1/2014. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife estimó en parte la demanda y anuló los artículos 5 (jornada laboral y horario de trabajo), 6 (vacaciones), 7.2 (complemento de sueldo por baja por incapacidad laboral), 8, párrafo tercero (permiso por traslado de domicilio) y penúltimo (permiso por cuidado de familiar), 10.1 y 2 (permisos por conciliación de la vida personal, familiar, laboral y por violencia de género) y 22 (dietas de desplazamiento).

Como quiera que el Ayuntamiento de Icod de Los Vinos no ha recurrido en casación, el pronunciamiento de instancia sobre esos extremos ha de entenderse consentido y queda fuera del debate que hemos de resolver, de manera que no haremos referencia a ellos.

La controversia se centra, en cambio, en los premios por jubilación previstos en los artículos 21 y 22. Impugnados por el Gobierno de Canarias, la sentencia de instancia sigue a la anterior de 29 de diciembre de 2014 (recurso n.º 120/2014), que, modificando el anterior criterio de la Sala de instancia de que revisten naturaleza retributiva, consideró que se trata de medidas adoptadas dentro del campo de la acción social como ayuda ante la pérdida de ingresos que suponen tanto la jubilación voluntaria como la forzosa, y desestima el recurso contencioso-administrativo en este extremo.

Las razones que justifican este pronunciamiento, las toma la sentencia ahora recurrida de esa precedente y son las siguientes:

El premio por jubilación forzosa no es sino una mejora voluntaria en las prestaciones por jubilación ( artículo 39 del Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio ), que puede ser pactado en el marco de la negociación colectiva al amparo del artículo 37.1 e) del Estatuto Básico del Empleado Público, que se refiere a "los planes de Previsión Social Complementaria", y apartado g) "los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas". No hay ninguna razón para hacer una interpretación restrictiva de estos preceptos, excluyendo la posibilidad de establecer regímenes de previsión social complementarios, y diferenciando en esto el régimen de los funcionarios de aquél de los empleados laborales de las administraciones públicas.

Si estos preceptos amparan con carácter general la posibilidad de negociación sobre las pensiones de jubilación de los funcionarios, dentro del marco legal, no puede sostenerse la vigencia de la disposición adicional cuarta de la ley 11/1960, de 12 de mayo , sobre creación de la Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración local, según la cual "Las Corporaciones Locales no podrán en lo sucesivo conceder aportaciones, subvenciones o ayudas de cualquier género para fines de previsión de sus funcionarios. Serán nulos los créditos que se concedan con infracción de este precepto y su pago engendrará las responsabilidades pertinentes". Esta disposición, que no forma parte estrictamente del régimen jurídico de la Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración local, no podía ser modificada por el Real Decreto 480/1993, de 2 de abril, al amparo de la habilitación recibida por la disposición transitoria tercera de la Ley 39/1992, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1993 , que autorizó "al Gobierno para que proceda a la integración del colectivo incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios de la Administración local, en el Régimen General de la Seguridad Social", por impedirlo el principio de jerarquía normativa. Pero a partir del Estatuto Básico del Empleado Público no cabe duda que debe considerarse derogada por contradecir la regulación específica sobre materias que pueden ser objeto de negociación colectiva con los funcionarios públicos

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El motivo de casación interpuesto por el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.

El único motivo que ha interpuesto el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , sostiene que esta sentencia, al considerar conforme al ordenamiento jurídico los premios por jubilación previstos por los artículos 21 y 22 del Acuerdo de 26 de abril de 2011 ha infringido los artículos 93 de la Ley reguladora de las bases del régimen local , 153 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de Abril, y 1.2 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril.

Esa infracción la causa la sentencia, según el escrito de interposición, porque de estos preceptos resulta que los funcionarios de las corporaciones locales sólo serán remunerados por los conceptos establecidos en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública . Explica la recurrente que este artículo, pese haber sido derogado por el artículo 22 del Estatuto Básico del Empleado Público, continúa vigente, según su disposición final cuarta, n.º 2, hasta que por la Comunidad Autónoma se dicte la ley de desarrollo. También, nos dice que todo ello ha de ser puesto en relación con el artículo 37 del Estatuto Básico porque afecta a materias no transigibles para el Ayuntamiento.

Explica el motivo que los premios de jubilación no son una medida asistencial sino una gratificación de naturaleza retributiva y que, en consecuencia, ha de estar sometido al régimen jurídico propio de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones públicas establecido por normas básicas estatales. Las medidas asistenciales, añade el escrito de interposición, responden a situaciones de infortunio o a estados de necesidad concretos que suelen originar pérdida de ingresos o exceso de gastos y la jubilación no es una contingencia sino una causa de extinción de la relación de servicio que viene, además, acompañada de un régimen especial de protección social.

Sentadas estas premisas, el escrito de interposición indica que el régimen retributivo de los funcionarios de la Administración local se haya en los preceptos que considera infringidos por la sentencia, al no aplicarlos. Y en ellos, subraya, no tienen encaje los premios de jubilación. Se trata, prosigue, de una remuneración diferida que ha de considerarse ilegal a la vista de lo dispuesto en el artículo 1, párrafo segundo, del Real Decreto 861/1986 además de la prohibición de recibir ingresos atípicos que reiteran las Leyes de Presupuestos.

El escrito de interposición se extiende sobre la regulación de la jubilación de los funcionarios locales y sobre la posibilidad de que lo hagan anticipadamente en las condiciones establecidas legalmente. También alude a la previsión de premios de jubilación por la disposición adicional n.º 21 de la Ley 30/1984, añadida por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, y destaca que solamente cabe contemplarlos a título excepcional en el marco de un programa de racionalización o adecuación de recursos humanos en función de las necesidades de la corporación. Y nada de esto sucede, nos dice, en el caso del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos.

Por lo demás, señala que considerar disconforme a Derecho el premio de jubilación no va contra el artículo 37.1 g) del Estatuto Básico del Empleado Público pues los ayuntamientos carecen de competencia en materia de clases pasivas. Tras citar diversas sentencias de esta Sala y de Tribunales Superiores de Justicia, nos informa que la de Santa Cruz de Tenerife de 25 de junio de 2014 (recurso n.º 251/2013 ), en un supuesto idéntico, considera retribución el premio de jubilación y que en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Las Palmas de Gran Canaria en la sentencia de su Sección Primera n.º 213, de 14 de septiembre de 2015 .

La oposición del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos.

Coincide con la sentencia recurrida en que el premio de jubilación no es para la jurisprudencia, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2013 (casación n.º 7064/2010 ), una gratificación de naturaleza retributiva sino una medida de carácter asistencial. Explica el Ayuntamiento de Icod de Los Vinos que la cobertura jurídica no es nueva sino que se encuentra en preceptos que tuvieron larga vigencia como el artículo 67.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado y el artículo 32 k) de la Ley 9/1987, de 12 de junio , de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones públicas, además de en el vigente artículo 37 e), g) e i) del Estatuto Básico del Empleado Público.

Indica el escrito de oposición que la sentencia impugnada no es la única que considera conforme al ordenamiento jurídico la previsión de medidas como la controvertida y reproduce parte de los fundamentos de Derecho de la dictada por la Sección Séptima de esta Sala el 20 de diciembre de 2013 en el recurso casación n.º 7064/2010. A continuación, afirma que todos los motivos alegados por el Gobierno de Canarias "se refieren o están fundamentados en interpretaciones de la normativa aplicable recogidas en sentencias dictadas no sólo con anterioridad a la del Tribunal Supremo --la de 20 de diciembre de 2013 -- sino también a prestaciones distintas de los premios de jubilación". Y que lo mismo sucede con las que se citan de Salas de diferentes Tribunales Superiores de Justicia.

A partir de aquí reproduce la fundamentación de la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 20 de diciembre de 2013 (casación nº 7064/2010 ) para mantener que medidas como las previstas en los artículos 21 y 22 del Acuerdo de 26 de abril de 2011 "constituyen de manera evidente una prestación económica del Ayuntamiento que está destinada a atender determinadas necesidades y no son una mera contraprestación económica del desempeño profesional que se devengue necesariamente y con regularidad periódica; y, por ello, no cabe atribuir a estos desembolsos la consideración de "retribuciones" sino calificarlos de medidas asistenciales (...) [que] no son compensación del trabajo realizado sino protección o ayuda de carácter asistencial, que se generan o devengan cuando se producen contingencias que colocan al beneficiario en una singular o desigual situación de necesidad".

El juicio de la Sala. Los premios de jubilación previstos por el Acuerdo de 26 de abril de 2011 son remuneraciones.

El escrito de oposición del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos alude a la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 20 de diciembre de 2013, dictada en el recurso de casación 7064/2010 pues ve en ella la confirmación de la conformidad a Derecho del pronunciamiento al que llega la Sala de Santa Cruz de Tenerife sobre los premios de jubilación contemplados por los artículos 21 y 22 del Acuerdo de 26 de abril de 2011.

Pues bien, esa sentencia del Tribunal Supremo, que la de instancia no menciona pero sí la que ésta sigue, osea, la dictada en el recurso n.º 120/2014 el 29 de diciembre de 2014 , ciertamente admite la posibilidad de negociar cuestiones referidas a los funcionarios jubilados a la vista del artículo 37.1 g) del Estatuto Básico del Empleado Público. También señala que, si bien toda medida de acción social tiene un coste económico, esa circunstancia no significa que deban todas ser consideradas retribuciones ya que su justificación y su régimen de devengo son muy diferentes. Dice que no cabe atribuir a estos desembolsos la consideración de "retribuciones" pues se trata de medidas asistenciales que "no son compensación del trabajo realizado sino protección o ayuda de carácter asistencial, que se generan o devengan cuando se producen contingencias que colocan al beneficiario en una singular o desigual situación de necesidad".

Asimismo, en esa sentencia se observa que

La propia regulación tributaria en materia de IRPF viene a admitir la diferencia entre una y otras, pues si bien señala que los rendimientos del trabajo son un componente de la renta gravada, dentro de ese concepto genérico separa lo que son propiamente retribuciones (sueldos y salarios) y lo que constituyen otras clases de devengos económicos o prestaciones provenientes del trabajo. Y hay una última razón nada desdeñable: toda medida de acción social tiene un coste económico, como ya se ha adelantado, por lo que equipararla con las retribuciones comportaría vaciar de contenido esta diferenciada materia negociable que señala la ley

.

Ahora bien, en esta ocasión la Sección Séptima de esta Sala se pronunció en los términos que acabamos de recordar sobre diversas medidas, de muy diferente naturaleza. Una era la ayuda a la jubilación anticipada pero no hace una consideración separada para ella sino que los razonamientos anteriores se refieren, conjuntamente, a extremos como vacaciones, licencias y permisos, prestaciones sanitarias, supuestos de incapacidad, ayudas para sepelio o incineración, discapacidades, becas de orfandad, seguros, ayudas para guardia y custodia de mayores y matrículas. Es decir, esa sentencia alude a una variada gama de supuestos y razona en términos generales sobre todos ellos sin detenerse en la consideración individualizada de cada uno.

En cambio, con anterioridad la misma Sección Séptima ha hecho pronunciamientos expresamente dirigidos a los premios de jubilación y ha señalado que no son conformes a Derecho. Así, la de 9 de septiembre de 2010 (casación n.º 3565/2007), con cita de las anteriores de 18 de enero de 2010 (casación n.º 4228/06) y de 12 de febrero de 2008 (casación n.º 4339/2003) ha dicho que esos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley reguladora de las bases de régimen local y no se pueden amparar en el artículo 34 de la Ley 30/1984 porque no atienden a los supuestos previstos en el precepto pues no son retribuciones contempladas en la regulación legal, ni un complemento retributivo de los definidos en el artículo 5 del Real Decreto 861/1984 y tampoco se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local .

Desde luego, como dice la sentencia de 20 de diciembre de 2013 (casación n.º 7680), no están excluidas de la negociación que contempla el artículo 37 del Estatuto Básico del Empleado Público las cuestiones relacionadas con las clases pasivas ni con los funcionarios jubilados. Es igualmente verdad que toda medida asistencial puede comportar costes económicos y que eso no significa que deban ser consideradas todas retribuciones. No obstante, entiende la Sala que los premios de jubilación previstos en los artículos 21 y 22 del Acuerdo de 26 de abril de 2011 del pleno del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos no son medidas asistenciales.

Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado. Se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada. No se dirigen pues a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales --esto es, determinantes de una situación de desigualdad-- sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos sino común a toda la función pública, una gratificación.

Suponen, pues, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados por el Gobierno de Canarias: los artículos 93 de la Ley reguladora de las bases del régimen local , 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , y 1.2 del Real Decreto 861/1986 . Así, pues, el motivo debe ser estimado y la sentencia recurrida anulada.

La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

En virtud de cuanto hemos dicho y conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , debemos resolver el litigio en los términos en que aparece planteado el debate.

Dado que el Ayuntamiento de Icod de los Vinos, según hemos recordado, no recurrió en casación y se conformó con la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de Santa Cruz de Tenerife, debemos mantener sus pronunciamientos anulatorios y añadir a ellos los de los artículos 21 y 22 en lo relativo a los premios de jubilación.

Por otra parte, en la instancia el Gobierno de Canarias impugnó también el artículo 20 del Acuerdo del pleno municipal de 26 de abril de 2011 pero la sentencia recurrida, si bien deja constancia de esa impugnación, no se refiere a ella en su fundamentación ni tampoco se pronuncia en el fallo. Por tanto, hemos de hacerlo nosotros.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.