ATS, 21 de Marzo de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:2770A |
| Número de Recurso | 3469/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/03/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3469/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE SEGOVIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3469/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 21 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D. Miguel presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 2 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Segovia (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 94/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 790/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Segovia.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Martín Blanco se personó en las actuaciones para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones a través del procurador Sr. Polo Alonso. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 17 de enero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado con fecha de 2 de febrero de 2018 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos. Mediante escrito presentado con fecha de 5 de febrero de 2018 la representación de la parte recurrida evacuó el traslado del proveído, interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 20 de febrero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la aquí recurrida presentó demanda de divorcio con las medidas que indicaba, contra el aquí recurrente, en la que solicitaba, en lo que aquí interesa, la custodia materna respecto de los menores, nacidos en 2008 y 2011. El padre solicitó la custodia compartida.
Mediante sentencia de 29 de julio de 2016 , se estima parcialmente la demanda, acordando en lo que al presente interesa, un sistema inicial de custodia compartida que se verificará por meses alternos; igualmente se acuerda atribuir el uso de la vivienda ganancial a la madre, y en cuanto a los alimentos de los hijos, se impone al padre la obligación de ingresar 300,00 euros mensuales y a la madre 200,00 euros mensuales, en una cuenta corriente a favor de los hijos, administrada por ambos progenitores, para satisfacer las necesidades ordinarias, siendo los gastos extraordinarios por cuenta de ambos por mitad.
Recurrida la sentencia por ambos progenitores, la madre recurre el pronunciamiento relativo a la custodia compartida y el padre, el relativo a la atribución a la madre del uso de la vivienda ganancial, oponiéndose ambos al recurso planteado de contrario. La audiencia desestima el recurso del padre, y estima el recurso de la madre, y revoca la custodia compartida, fijándola materna, con las siguientes medidas: uso de la vivienda familiar para los hijos menores y la madre hasta que aquellos no se independicen o cambien de domicilio, régimen de visitas a favor del padre, y la obligación de este de abonar una pensión de alimentos de 300 euros por cada hijo, y mitad de gastos extraordinarios.
En esencia la audiencia revoca la custodia compartida establecida en primera instancia por las siguientes razones: «[...] Ahora bien con posterioridad a la sentencia y en esta fase del recurso se han producido hechos por la propia parte que ponen en duda la atribución de la custodia compartida en tanto que ponen en duda la conciencia por parte del padre de lo que debe ser la custodia compartida y parecen indicar un especial interés personal sobre el bienestar de los menores. Y es que el recurrente está insistiendo en varios escritos en solicitar que se proceda a la expulsión de la madre del que fue el domicilio familiar, propiedad privativa del padre. Pero al mismo tiempo en su recurso de apelación está solicitando que no se atribuya a la madre la vivienda ganancial. Es decir que el padre pretende dejar a la madre sin la posibilidad de uso de vivienda en Segovia, alegando que cuenta con una vivienda propia libre de cargas en Alcobendas. Si con esa alegación pretende que la madre se vaya a vivir al piso de su propiedad, demostraría que no está capacitado para desarrollar una custodia compartida, cuando tan poco interés demuestra por el bienestar de los menores, al hacer inviable una custodia compartida, que no es factible cuando los progenitores viven a tal distancia, impidiendo o dificultando gravemente que los menores puedan desarrollar sus estudios en un centro escolar de alguna de ambas localidades. Esta petición, así basada, muestra por un lado que el padre no tiene un correcto conocimiento de la custodia compartida, lo que unido a lo que se ha expresado sobre la duda acerca de su preocupación por el interés superior de los menores, anteponiendo aparentemente su interés personal o el de la perjudicar a su ex esposa sobre aquél, hace que las circunstancias negativas expuestas por la madre, y que por sí solas no bastarían para modificar la custodia concedida, cobren relevancia, y hagan que en este momento deba considerarse como no apropiado que se mantenga una custodia compartida como la declarada, cuando el padre ni siquiera parece respetar su propia propuesta de la reconvención de que fueran los niños los que se quedasen en el uso del domicilio, cuando está negando el uso del mismo a quién comparte la custodia. Alegados estos extremos, y en la tesitura de decidir sobre la supresión de la custodia compartida, debe indicarse que el régimen que se siguió hasta la sentencia, el exclusivo de la madre con visitas del padre, no consta haya resultado perjudicial para la integridad de los menores de 7 y 4 años de edad, en el momento del juicio y por otra parte fue el acordado de mutuo acuerdo por ambos; extremos que hacen que no se considere dicho régimen perjudicial para los menores ni que por tanto no pueda ser aplicado».
Respecto del uso de la vivienda familiar, dada la custodia materna se atribuye a los hijos menores y a la madre con quién conviven, aun siendo privativo del esposo. Y respecto de la pensión de alimentos a abonar por el padre se acuerda atendiendo a las circunstancias personales de los progenitores que sea de 300 euros mensuales por cada hijo, ya que el gasto de vivienda ya lo tienen cubierto, al atribuírseles el uso de la vivienda, que es privativa del padre. Resalta que la madre está en disposición de trabajar y está inmersa en el mercado laboral y cuenta con bienes propios que le pueden reportar ingresos añadidos, por lo que la manutención y educación de los menores no dependerá del único ingreso del padre.
T ERCERO.- El recurso de casación se funda en tres motivos, todos ellos por oposición a la jurisprudencia del TS. En el primero, alega infracción del art. 92. CC , y ello al revocar la custodia compartida y establecer la custodia materna. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS núm. 200/2014 de 25 de abril , la 619/2014 de 30 de octubre , 616/2014 de 18 de noviembre , la núm. 257/2013 de 29 de abril , la 194/2016 de 29 de marzo .
En el segundo motivo alega infracción del art. del art. 96 CC , por cuanto la sentencia recurrida hace atribución del uso de la vivienda a la madre, pues considera el recurrente que en caso de custodia compartida no procede tal atribución, tal y como establece la jurisprudencia del TS, por lo que opone a la doctrina contenida en las SSTS núm. 576/2014 de 22 de octubre , la 658/2015 de 17 de noviembre , la 183/2017 de 14 de marzo , la 522/2016 de 21 de julio y 294/2017 de 12 de mayo . Insiste el recurrente que conforme a la doctrina de ellas emanada no procede tal atribución cuando se establece una custodia compartida.
En el tercer motivo alega infracción de los arts. 142 , 145 , 146 y 147 CC en relación con el art. 93, al imponer al recurrente la obligación de abonar pensión de alimentos, en caso de custodia compartida, ignorando la jurisprudencia del TS, citando como infringida las SSTS núm. 571/2015 de 14 de octubre , la 616/2014 de 18 de noviembre y la núm. 143/2016 de 9 de marzo .
A la vista de la formulación de los motivos del recurso, solo cabría entrar en el examen del segundo y tercero, de admitirse el primero, por cuanto que parten de la premisa de la existencia de una custodia compartida, de suerte que inadmitido el primero, y por tanto manteniendo la custodia materna, decaen los siguientes, haciendo innecesario su análisis, por cuanto parten del presupuesto de la existencia de custodia compartida.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alega un motivo, al amparo del art. 469.1. 2º LEC , con infracción de los arts. 218.1 y 216 LEC .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, respecto del primer motivo, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores. Y respecto de los motivos segundo y tercero, de carencia manifiesta de fundamento por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: «Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.».
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: «Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )».
Como se dijo la audiencia, al revocar la custodia compartida lo hace en el exclusivo interés de los menores, al considerar que el padre antepone sus propios intereses a los de los menores, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta Sala.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Igualmente y respecto de los motivos segundo y tercero, debe inadmitirse el recurso de casación, no solo por cuanto la inadmisión del primero, hace innecesario la de estos, pues se mantiene la custodia materna, sino porque en definitiva incurre igualmente en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, art. 483.2.4º LEC . Pues los pronunciamientos recurridos se realizan atendiendo a las circunstancias concurrentes y conforme a la doctrina de la Sala.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Miguel contra la sentencia dictada con fecha de 2 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Segovia (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 94/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 790/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Segovia.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte comparecida ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
