STS 389/2018, 12 de Marzo de 2018

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se interpusieron los recursos contencioso- administrativos 4015 y 4274/2014 acumulados contra las siguientes resoluciones:

1. Contra la resolución de 16 de abril de 2013 de la Directora provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) que desestima el recurso de alzada contra la resolución de la Subdirección provincial de procedimientos especiales de 15 de febrero de 2013 por la que se desestima la solicitud de rectificación de datos de la vida laboral de doña Alicia relativa a la inclusión en su vida laboral de los días 1 a 3 de junio de 2007 y el mes 09/2007 durante los cuales prestó servicios para la empresa "Dirección General de relaciones con la Administración de Justicia", así como de cualesquiera otros períodos cotizados que no estuvieran reconocidos en la vida laboral, al no haberse producido las solicitudes de alta en el plazo reglamentario por parte de la citada empresa.

2. Contra la resolución de 25 de abril de 2013 de la Directora Provincial de A Coruña de la TGSS por la que se inadmite el recurso de alzada contra el oficio de 14 de febrero de 2013 de la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria.

La citada Sección dictó sentencia de 9 de julio de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Teresa Pita Urgoiti, en nombre y representación de Dª Alicia , contra la resolución dictada por la Directora Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social, Unidad de impugnaciones, de fecha 16 de abril de 2013, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de la Subdirección provincial de procedimientos especiales de fecha 15 de febrero de 2013 y que confirma la decisión contenida en la misma, de desestimación de la solicitud de rectificación de datos de vida laboral relativa a la inclusión en su vida laboral de los días 1 a 3 de junio de 2007 y el mes 09/2007 durante los cuales prestó servicios para la empresa "Dirección General de relaciones con la Administración de Justicia", así como de cualesquiera otros períodos cotizados que no estuvieran reconocidos en la vida laboral, al no haberse producido las solicitudes de alta en el plazo reglamentario por parte de la citada empresa; y la resolución de 25 de abril de 2013, de la Directora Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social, Unidad de impugnaciones, por la que se declara la inadmisión a trámite del recurso de alzada contra el oficio de 14 de febrero de 2013 de la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria. ANULAMOS las resoluciones recurridas. Y ESTIMAMOS su pretensión de inclusión en la vida laboral de la demandante de los días 1 a 3 de junio de 2007 y el mes de septiembre de 2007 durante los cuales prestó servicios para la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, así como de cualesquiera otros períodos cotizados que no estuvieran reconocidos en su vida laboral

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Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la letrada de la Administración de la Seguridad Social en la representación que le es propia de la TGSS que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Galicia tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 7 de septiembre de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de los artículos 32.3 y 35.1.1 º del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (en adelante, Reglamento de Afiliación), en relación con lo dispuesto en el artículo 102.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante, LGSS).

No habiendo comparecido partes recurridas y conclusas las actuaciones, por providencia de 18 de diciembre de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 27 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

De la sentencia impugnada cabe deducir los siguientes hechos a partir del resumen que hace de las alegaciones de las partes:

1. La demandante en la instancia era magistrada suplente y en el informe de vida laboral que solicitó en febrero de 2013 aparecen trabajados, pero no cotizados, tres días de junio de 2007 y los treinta días de septiembre de ese año debido a que el Ministerio de Justicia no comunicó en plazo el alta de la demandante e ingresó extemporáneamente las cotizaciones correspondientes.

2. A la vista de tal información la demandante interesó que se rectificase dicho informe, no sólo respecto de esos días de 2007 sino también respecto de cualesquiera otros períodos cotizados que no estuvieran reconocidos en la vida laboral.

3. La TGSS denegó esa solicitud mediante los actos impugnados en la instancia, distinguiendo entre fecha real del alta y fecha de efectos del alta y sostuvo que el Ministerio de Justicia incumplió con lo previsto en el artículo 102.2 de la LGSS , luego asume la responsabilidad (cf. artículo 126.2 LGSS ); además, a los efectos de los artículos 32.3 y 35.1.1º del Reglamento de Afiliación , no concurre el supuesto excepcional para dotar de efectos retroactivos al haberse ingresado las cotizaciones fuera de plazo.

Abundando en ese planteamiento, la TGSS sostuvo tanto en la instancia como ahora en casación lo que puede resumirse en los siguientes términos:

1. Como se ha dicho, alega que de los preceptos reglamentarios antes citados se deduce la diferencia entre la fecha real de alta y la fecha de los efectos del alta.

2. La fecha real de alta se corresponde con los días efectivamente trabajados y comprende los días que reclama, respecto de los cuales se pagaron por el empleador las cotizaciones pero fuera de plazo, lo que impide dotar a ese pago de efectos retroactivos.

3. En cuanto a la fecha de efectos, de haber sido regular el comportamiento del empleador, debería haber coincidido el alta con el inicio de prestación de servicios, pero al haber ingresado extemporáneamente las cotizaciones esos efectos quedan referidos al momento del ingreso, sin retroacción al momento de prestación servicios por impedirlo los preceptos antes indicados.

4. Este régimen no implica pérdida de derechos de la interesada en caso de que se produzca una contingencia que dé lugar a prestaciones en las que deban tenerse presente los día cotizados, pues tiene derecho a su cómputo, pero el importe será cargo del incumplidor -el Ministerio de Justicia- y no de la TGSS.

La sentencia de instancia estima la demanda a base de una serie de remisiones a varias sentencias. Así se remite a una primera sentencia de la propia Sala que, a su vez, se remitía a otra -también de la misma Sala - que, a su vez, se remitía a una tercera sentencia pero ya de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo. De esa serie de remisiones cabe deducir que la ratio decidendi de la sentencia de instancia es este:

1. En la primera sentencia a la que se remite (la de 14 de noviembre de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 4131/2013) la Sala de instancia dijo que si bien la obligación de cotizar nace con el inicio de la actividad, en ese concreto caso las cuotas no se ingresaron dentro de plazo porque el alta había sido consecuencia de un auto judicial a partir del cual el empleador solicitó el alta.

2. Esa sentencia se remite a una segunda sentencia, la de 27 de septiembre de 2012 (recurso contencioso-administrativo 4160/2012) que a su vez se remite a la de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo , de 23 de junio de 2003 (recurso de casación para la unificación de doctrina 3079/2002 ). Según esta última el artículo 35.1.1º.3 del Reglamento de Afiliación regula « una fórmula de convalidación del alta fuera de plazo que no va acompañada de la más absoluta retroactividad o de contrario estaría excluyendo la responsabilidad empresarial en caso de incumplimiento y haría vano el mandato que precede, en el artículo 32.3.1º de formular la solicitud de alta previamente al inicio de la actividad».

3. Seguidamente esa sentencia glosa el asunto que resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y que se refería a una solicitud de alta fuera de plazo en el que no estaba acreditado que las cuotas se ingresasen dentro de plazo, luego no se considera un ingreso hábil a los efectos pretendidos, aunque sirva para estar al corriente en el pago y que así se diferenciaba entre la validez de las cuotas para producir los efectos de estar al corriente en su pago y su eficacia para otorgar validez al alta practicada fuera de plazo.

4. En esa segunda sentencia a la que se remite la sentencia de primera remisión, se ventilaba el caso de un trabajador que consiguió una sentencia en la que se declaró la improcedencia de su despido y que se condenase al empleador al abono de las cotizaciones, luego los efectos del alta deben retrotraerse sin perjuicio de las responsabilidades de los empleadores y que lo que en ese caso pidió el trabajador fue que la fecha de efectos coincidiese con la de alta real.

5. Tras ese proceso de remisiones la sentencia impugnada vuelve a retomar la cita de la segunda sentencia, la de 27 de septiembre de 2012 (recurso contencioso- administrativo 4160/2012 ) y vuelve a remitirse a lo resuelto por la sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo -cuyos razonamientos vuelve a reproducir la sentencia ahora impugnada-, hecho lo cual aquella sentencia de 27 de septiembre de 2012 resolvió sobre lo allí litigioso diciendo que en ese caso los efectos del alta se retrotraen a la fecha en que se hayan ingresado las primeras cuotas -algo en lo que estaban de acuerdo las partes-, y expone el parecer de la TGSS sobre la responsabilidad del empleador .

6. Así las cosas, cuando esa sentencia a la que se remite la ahora impugnada dice porqué estimó aquella otra demanda señala que la cuestión era determinar si ha existido la cotización dentro del plazo reglamentario y si existió la realización efectiva de trabajo por cuenta ajena y que la consecuencia es que «los efectos han de retrotraerse sin perjuicio de la responsabilidades [de la empleadora] por no dar de alta dentro del plazo legal » .

7. Y dicho todo lo que antecede la sentencia que ahora se juzga estima la demanda sin más, sólo que diferenciando algo ahora irrelevante por razón de lo pretendido por la allí demandante en los dos procedimientos que se acumularon (cf. Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia).

La TGSS recurre en casación al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA porque entiende que la sentencia que impugna infringe los artículos 32.3 y 35.1.1° del Reglamento de Afiliación en relación con el artículo 102.2 de la LGSS , normas de las que se deduce lo siguiente:

1. El inicio de la actividad laboral se « comunicarán necesariamente » a la TGSS ( artículo 32.1 y 2 del Reglamento de Afiliación ), correspondiendo la obligación de hacer esa comunicación al empleador, en su defecto al trabajador y todo sin perjuicio de que pueda acordarla de oficio la propia Seguridad Social ( artículo 100 de la LGSS ).

2. Los obligados "deberán" presentar en el plazo reglamentario las solicitudes de alta antes de que el empleado comience a prestar servicios ( artículo 32.3.1º del Reglamento de Afiliación ) y sin perjuicio de las excepciones que la propia norma admite en cuanto al plazo ( cf. artículo 32.3.1º párrafo segundo y 3 º del citado Reglamento).

3. Solicitada las altas antes del inicio de la actividad laboral, « únicamente surtiránefectos, en orden a los derechos y obligaciones inherentes a dicha situación de alta, a partir del día en que se inicie la actividad » ( artículo 35.1.1º del Reglamento de Afiliación ).

4. Según el artículo 102.2 de la LGSS « la afiliación y altas sucesivas solicitadas fuera de plazo por el empresario o el trabajador no tendrán efecto retroactivo alguno ».

5. La solicitud de alta que sea extemporánea surte efectos « desde el día en que se formule la solicitud, salvo que se haya producido ingreso de cuotas en plazo reglamentario, en cuyo caso el alta retrotraerá sus efectos a la fecha en que se hayan ingresado las primeras cuotas » ( artículo 35.1.1º párrafo tercero del Reglamento de Afiliación ).

Llevado lo expuesto al caso de autos se desestima el único motivo de casación por las siguientes razones:

1. La demandante interesó en la instancia la rectificación de su informe de vida laboral, que es un documento oficial expedido por la Seguridad Social que recoge todos los períodos exactos de tiempo trabajados, luego el tiempo exacto de cotización, es decir, el tiempo en que ha contribuido al sistema de Seguridad Social. Lo que se ventiló fue si la TGSS debía rectificar los datos de los que informa haciendo coincidir la fecha real del alta con la fecha de efectos de la misma, luego no se discutió, por tanto, el derecho a las prestaciones a las que pretendiere acceder ni las previsiones normativas para percibir el importe íntegro de la prestación que le corresponda.

2. Ciertamente los datos que recoge ese informe son los que se comunican a la Seguridad Social según la normativa reguladora -en lo que aquí interesa el régimen de altas- y en autos son hechos no controvertidos que el Ministerio de Justicia incumplió la obligación de comunicar el inicio de la prestación de servicios de la demandante y de solicitar el alta en plazo y que ingresó extemporáneamente las cuotas por los periodos afectados.

3. No se niega que de la normativa expuesta en el anterior Fundamento de Derecho se deduzca lo que sostiene la TGSS en cuanto al distingo entre fecha real del alta y la fecha de efectos, tampoco se discute el régimen de responsabilidad del empleador y la aplicación de los artículos 94 a 97 del texto articulado de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social , aprobado por Decreto 907/1966, de 21 de abril, aplicable como norma reglamentaria a los efectos de los artículos 126 y 127 de la LGSS ; en fin, tampoco se rechaza que el informe de la vida laboral de la demandante en la instancia ofreciese una información coherente con esa normativa.

4. Pues bien, la desestimación del recurso de casación de la TGSS recurrente se basa en el olvido de las exigencias procesales de este recurso, cuyo objeto es enjuiciar la sentencia que se impugna. De esta manera se limita a construir su único motivo de casación sobre una base estrictamente teórica centrada en invocar la normativa aplicable ya expuesta para deducir que la sentencia impugnada la ha infringido.

5. Sin embargo la sentencia, en puridad, no hace consideración alguna sobre esa normativa en los términos en los que la TGSS centra su recurso: en su lugar se basa en una motivación in aliunde , esto es, su ratio decidendi se concreta en la aplicación al caso de los precedentes antes expuestos, modalidad ésta de motivación que es admisible tal y como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 144/2007, recogida por la de esta Sala de 15 de febrero de 2012 (recurso de casación 4200/2010).

6. Frente a ese razonamiento la TGSS no plantea la falta de identidad entre los supuestos de hecho que se ventilaron en aquellas otras sentencias de remisión y el caso de autos; tampoco plantea que, en puridad, se haya infringido la normativa antes expuesta en esos supuestos por razón de las concretas circunstancias de hecho a las que se referían.

7. Tampoco ha planteado la TGSS que la sentencia haya hecho una valoración arbitraria o irracional -o una valoración inexistente- de la documental obrante en autos y que aportó la demandante; tampoco que se deduzca de la misma un resultado contrario al de la sentencia de instancia a la vista de las copias de actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que aportó e incoadas al Ministerio de Justicia a raíz de diversas sentencias que reconocen a los magistrados suplentes el derecho a la cotización.

8. A la vista de esas actas la TGSS tampoco ha alegado sobre su falta de identidad con los casos a los que se refieren las sentencias a las que se remite la aquí impugnada ni ha hecho consideración alguna sobre lo que cabría deducir de las irregularidades ya advertidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

9. Finalmente la TGSS invoca la sentencia de esta Sala y Sección de 19 de mayo de 2015 (recurso de casación 2735/2013 ), de la que se deduce ese distingo que ofrece el informe de la vida laboral entre las fechas reales de alta y la fecha de efectos -lo que no se niega- pero si tal sentencia se invoca al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA -infracción de la jurisprudencia- se olvida que es criterio constante que a estos efectos no basta con la cita de una sola sentencia para integrar el concepto de jurisprudencia. En todo caso y a propósito de las circunstancias de hecho de ese recurso, tampoco razona sobre el hecho de que la Inspección actuase a raíz de una sentencia como en el caso de autos y si cabe aplicarle lo allí resuelto.

En consecuencia y por razón de lo expuesto se desestima el presente recurso, sin costas pues no ha comparecido la demandante en la instancia como parte recurrida

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de 9 de julio de 2015, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en los recursos contencioso- administrativos acumulados 4015 y 4274/2014 .

No se hace imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.