ATS, 7 de Marzo de 2018

1. La letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que le es propia, mediante escrito presentado el 11 de octubre de 2017 preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2017 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que estimó el recurso 132/2017 , relativo a una liquidación por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados [«IAJD»] del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados [«ITPAJD»].

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, le achaca la comisión de las siguientes infracciones de normas del Derecho estatal:

   2.1. Del artículo 7.2.B) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre) [«TRITPAJD»], por aplicación incorrecta, al considerar la Sala de instancia que las excepciones a las transmisiones patrimoniales sujetas, contenidas en dicho precepto legal, son supuestos de sujeción a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas [«ITPO»] del ITPAJD pero exentos, lo que determina la no sujeción al IAJD ex artículo 31.2 TRITPAJD.

   2.2. Del artículo 45 TRITPAJD, destinado a establecer un amplio elenco de supuestos exentos, porque la interpretación del artículo 7.2.B) TRITPAJD que hace la Sala a quo supone la creación extra legem de un nuevo supuesto de exención.

   2.3. Y, finalmente, del artículo 28 TRITPAJD, porque excluye del gravamen por la cuota gradual del IAJD un negocio formalizado en escritura pública notarial que cumple todos los requisitos previstos en el artículo 31.2 TRITPAJD.

3. Razona que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la sentencia que pretende recurrir, argumentando que la incorrecta aplicación del artículo 7.2.B) TRITPAJD se fundamenta en una equivocada comprensión de la sentencia de la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 (recurso de casación en interés de la ley 8138/1998; ES: TS:1999:4571), que ha sido desautorizada por la propia Sección Segunda en la sentencia de 30 de abril de 2010 (recurso de casación en interés de la ley 21/2008; ES: TS:2010:2351), cuando significa que, «entre otras, en la sentencia de 28 de junio de 1999 , ha considerado que la disolución de una comunidad de bienes mediante la adjudicación a los comuneros de bienes con un valor proporcional a sus respectivas participaciones en dicha comunidad no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, porque dicha operación tiene carácter particional y no dispositivo. Por otra parte, también niega la sujeción por la modalidad de transmisiones patrimoniales en aquellos supuestos en los que la división de la cosa común resulta imposible por ser el bien indivisible o de división que reduce sustancialmente su valor y la totalidad del bien se adjudica a uno o varios comuneros con obligación de compensar al resto con metálico. Ahora bien todo lo anterior no excluye la modalidad gradual de los documentos notariales del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados si concurren los requisitos que establece el art. 31.2 del Texto Refundido de 1992» (FD sexto).

   Expone que el asunto controvertido ha sido resuelto de forma clara en la resolución del Tribunal Económico-administrativo Central de 17 de septiembre de 2015, dictada en el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio número 00/03910/2015, sorprendentemente silenciada en la sentencia recurrida, pese a haber sido alegada por las administraciones demandadas.

   Indica, para terminar, que otros Tribunales Superiores de Justicia -como el de Madrid (sentencia dictada el 26 de septiembre de 2012 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo en el recurso 61/2010 ; ES: TSJM:2012:12701), el de Extremadura (sentencia dictada el 16 de diciembre de 2014 por la Sala de lo Contencioso- administrativo en el recurso 736/2013 ; ES:TSJEXT:2014:1850) o el de la Comunidad Valenciana ( sentencia dictada el 7 de junio de 2010 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo en el recurso 540/2009; ES:TSJCV :2010:3606)-, todos los Tribunales Económico-administrativos Regionales y la Dirección General de Tributos sostienen que las salvedades contempladas en el artículo 7.2.B) TRITPAJD son supuestos de delimitación negativa del hecho imponible y, por ende, con naturaleza jurídica de supuestos de no sujeción a ITPO.

4. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el recurso de casación preparado, porque se dan las circunstancias de las letras a ) y c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»], y la presunción de la letra a) del artículo 88.3 LJCA .

   4.1. La sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2.a) LJCA ], por lo que parece objetivamente relevante, a juicio de la recurrente, zanjar la inexistencia de un criterio único de los Tribunales Superiores de Justicia sobre la cuestión jurídica que suscita el presente recurso de casación.

   4.2. La doctrina sentada en la sentencia recurrida puede afectar a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], porque no puede existir inseguridad jurídica respecto a un negocio tan frecuente en la práctica, como lo es la extinción de un condominio, y porque existe el riesgo de que las liquidaciones por IAJD hechas en Sevilla, Cádiz y Huelva, ámbito territorial de jurisdicción de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sigan siendo anuladas por ésta, creando un inaceptable agravio comparativo con las liquidaciones por IAJD emitidas en otras provincias de Andalucía y en otras comunidades autónomas.

   4.3. Finalmente, no existe jurisprudencia sobre la cuestión planteada en el presente recurso de casación [ artículo 88.3.a) LJCA ], porque el Tribunal Supremo no se ha pronunciado directamente sobre ella, más allá del razonamiento obiter dicta que se contiene en la citada sentencia de 30 de abril de 2010 (recurso de casación en interés de la ley 21/2008).

5. Para fundamentar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo afirma que, atendida «la existencia de un criterio muy claro por parte del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) y la, a nuestro juicio, inadecuada invocación que la Sala del TSJA en Sevilla hace de la STS de 28 de junio de 1999 para sostener el criterio contrario al del TEAC, es esencial para el correcto funcionamiento de nuestro complejo sistema tributario que nuestro Alto tribunal admita el presente recurso y resuelva sobre el fondo del mismo».

1. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 16 de octubre de 2017, ordenando emplazar a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

2. La Junta de Andalucía, parte recurrente, ha comparecido el 1 de diciembre de 2017, y las partes recurridas, Don Demetrio y la Administración General del Estado, el 10 y el 13 de noviembre de 2017, respectivamente, dentro todos ellos del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

En escrito presentado el 15 de diciembre de 2017, don Demetrio se ha opuesto a la admisión a trámite del recurso de casación preparado, al amparo del artículo 89.6 LJCA , alegando en síntesis:

(i) La inexistencia de las denunciadas infracciones de los artículos 7.2.B), 28, 31.2 y 45 TRITPAJD, y de la jurisprudencia alegada, sentencia de 30 de abril de 2010 (recurso de casación en interés de la ley 21/2008).

(ii) La ausencia de interés casacional objetivo: en relación con la circunstancia del artículo 88.2.a) LJCA , porque no nos encontramos ante una abundante jurisprudencia contradictoria, como se aduce de contrario, sino con la invocación de una única resolución judicial, la citada sentencia del Tribunal Supremo 30 de abril de 2010 , que nada dice respecto del gravamen tributario que afecta al hecho imponible sobre la extinción de un condominio, puesto que versa sobre los beneficios fiscales del artículo 45 TRITPAJD, y frente a esa sentencia, hay otras, como la del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 , arriba reseñada, que sí versan sobre los actos gravados por el ITPAJD, modalidad ITPO, pero exentos ex artículo 7.2.B) TRITPAJD, por lo que las materias en uno y otro caso son distintas; en relación con la circunstancia del artículo 88.2.c) LJCA , porque no nos encontramos ante una abundante jurisprudencia contradictoria, sino ante la confusión de actos documentados que presentan distintos hechos imponibles y, por ende, con una fundamentación jurídica diferente, y, finalmente, en relación con la presunción del artículo 88.3.a) LJCA , porque no sólo tenemos la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 , también existen otras dictadas por los distintos Tribunales Superiores de Justicia, en particular, la sentencia pronunciada el 24 de junio de 2013 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Málaga, en el recurso 1335/2011 (ES:TSJAND:2013:10543).

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y la Junta de Andalucía se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2.1. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se reputan infringidas y se justifica que dichas normas fueron alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas. También se justifica que su infracción ha sido relevante y determinante del fallo de sentencia impugnada [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

2.2. No corresponde a esta Sección Primera de admisión decidir si las infracciones que se denuncian como cometidas por la sentencia impugnada se han producido o no, como parece entender la parte recurrida que se opone a la admisión a trámite del recurso de casación preparado, lo que le incumbe es decidir si tales infracciones resultan posibles y si de haberse producido serían relevantes y determinantes del fallo. Será la Sección de enjuiciamiento la que, una vez admitido a trámite el recurso de casación preparado, resolverá si se produjeron o no las denunciadas infracciones por la resolución judicial recurrida en casación.

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque la sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2.a) LJCA ], que puede afectar a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], y porque el recurso de casación plantea una cuestión jurídica sobre la que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ], más allá del razonamiento obiter dicta que contiene la citada sentencia de 30 de abril de 2010 (recurso de casación en interés de la ley 21/2008). También se justifica de forma suficiente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que la resuelva [ artículo 89.2, letra f) LJCA ].

1. La Sala de instancia declara en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida que «[l]a actuación impugnada tiene su origen en la escritura notarial otorgada en fecha 27 de noviembre de 2014 por la que Dña. Salome , D. Jesús , D. Obdulio , Dña. Ángela , Dña. Emilia , D. Demetrio y Dña. Lina , y D. Jose Ángel , disuelven la comunidad existente entre ellos sobre las dos fincas urbanas que se describen: vivienda [...] y plaza de garaje o aparcamiento número uno en planta semisótano del mismo edificio. Las fincas en cuestión se valoran en un total de 95.610,00 euros de los que 80.000 euros corresponden a la vivienda y 15.610 euros a la plaza de garaje. De acuerdo con lo que consta en la escritura, tanto respecto a la vivienda como a la plaza de garaje: D. Demetrio y Dña. Lina son dueños con carácter ganancial de 6/12 partes indivisas adquiridas por compra a Edigadir, S.L., en escritura de 1 de febrero de 2007; Dña. Salome es dueña con carácter privativo de 3/12 avas partes indivisas más el usufructo vitalicio de otra 1/12 ava parte adjudicadas al fallecimiento de su esposo en fecha 17 de julio de 2007; y D. Jesús , D. Obdulio , Don Demetrio , Dña. Ángela , Dña. Emilia y D. Jose Ángel , son dueños con carácter privativo, por sextas e iguales partes entre ellos de 2/12 avas partes indivisas más la nuda propiedad de 1/12 partes indivisas adjudicadas al fallecimiento en fecha 17 de julio de 2007 de su padre. En virtud de la referida escritura, y tratándose de fincas indivisibles que desmerecen por la división, sus otorgantes adjudican las mismas al matrimonio formado por los cónyuges D. Demetrio y Dña. Lina , con la obligación de abonar: a Dña. Salome , la cantidad de 25.655,40 euros; y a los hermanos D. Jesús , D. Obdulio , Dña. Ángela , Dña. Emilia y D. Jose Ángel , la cantidad de 3.691,60 euros a cada uno de ellos», e interpreta en el cuarto fundamento, reiterando su doctrina, que la exégesis que para estos casos debe hacerse de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 28 de junio de 1999 , reiteradamente referida en este auto, «no es la de que no haya existido transmisión, sino que la misma no puede tener efectos fiscales, pues la excepción del 7.2.B del R.D. Leg. 1/1993, ha de interpretarse no como un supuesto de no sujeción, sino de sujeción en la que concurre exención, por lo que no puede gravarse como acto jurídico documentado».

4. La letrada de la Junta de Andalucía sostiene que la sentencia recurrida infringe los artículos 7.2.B), 28 y 45 TRITPAJD, en síntesis: por incorrecta aplicación y por crear extra legem un supuesto de exención. A su juicio, la tesis que la sustenta parte de una equivocada comprensión de la sentencia de la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 (recurso de casación en interés de la ley 8138/1998), desautorizada por la propia Sección Segunda en la sentencia de 30 de abril de 2010 (recurso de casación en interés de la ley 21/2008).

3. A la vista de cuanto antecede, el recurso de casación preparado suscita la siguiente cuestión jurídica:

   Determinar si la extinción de un condominio formalizada en escritura pública notarial, cuando se adjudica el bien inmueble sobre el que recae a uno de los condóminos, quien satisface en metálico a los demás el exceso de adjudicación, constituye una operación sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas pero exenta o una operación no sujeta a esa modalidad y, por ende, si está no sujeta o está sujeta, respectivamente, a la modalidad gradual de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

4. La cuestión jurídica enunciada presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque la sentencia impugnada fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación del artículo 7.2.B) TRITPAJD, en relación con los artículos 28 y 31.2 TRITPAJD, que sustenta el fallo contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales, por lo que concurre la circunstancia de interés casacional del artículo 88.2.a) LJCA , buena muestra de lo cual es la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2012 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 61/2010 , traída a colación por la Junta de Andalucía, en cuyo fundamento de derecho tercero se lee, por lo que aquí importa: «el TEAR sostiene y la parte demandante así autoliquidó, que el "exceso de adjudicación" por el cual la recurrente tuvo que abonar a la otra partícipe la cantidad de 180.000 euros, no está sujeto al ITP modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, en aplicación del art. 7.2.B) del RDL 1/1993 . Y esto es precisamente lo que se afirma en la STS de 28 de junio de 1999 que cita el recurrente en la demanda, aunque ahora modifique su criterio afirmando que se trata de un supuesto de exención en lugar de no sujeción. [...] Pues bien, el hecho que la adjudicación que nos ocupa, conforme a la referida doctrina jurisprudencial, no pueda ser calificada jurídicamente como una transmisión patrimonial no equivale a admitir como válida la tesis del recurrente. Así, se trata de un supuesto de no sujeción, por lo que concurre uno de los requisitos del art. 31.2 del RDL 1/1993 , no siendo válida la calificación jurídica de exención propugnada por el recurrente, basada en una sentencia del TSJ de Andalucía (sede Sevilla), que así lo afirma y que esta Sala no comparte, por carecer de sustento legal ni jurisprudencial» (FD Tercero). También concurre la circunstancia de interés casacional del artículo 88.2.c) LJCA , puesto que la respuesta que se da a la cuestión jurídica enunciada en la sentencia recurrida puede afectar notoriamente a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso. Se aprecia así la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que la esclarezca, precisando cuál es la interpretación correcta de la doctrina sentada por la sentencia de 28 de junio de 1999 (recurso de casación en interés de la ley 8138/1998), tantas veces citada, en pos de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española ).

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión precisada en el punto 3 del anterior fundamento jurídico de esta resolución.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son: el artículo 7.2.B) TRITPAJD, en conexión con los artículos 28 y 31.2 TRITPAJD.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,