STS 264/2018, 20 de Febrero de 2018

El presente recurso de casación se interpuso por Comisiones Obreras de Madrid, contra la sentencia núm. 575, de 6 de octubre de 2015, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestimatoria del recurso núm. 273/2014 formulado frente a la Orden 10450/2013, de 28 de noviembre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, por la que se convocan subvenciones para el año 2013 para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo, en lo que aquí interesa, con sustento en el siguiente razonamiento:

TERCERO.- En primer lugar la parte actora alega la nulidad de la disposición impugnada porque la Comunidad de Madrid carece de competencia para introducir beneficiarios de planes de formación intersectoriales de carácter general ajenos a los que su propia normativa y a los que la normativa estatal designa como tales, por lo que vulnera el principio de jerarquía normativa.

Sin embargo no pueden apreciarse los defectos apuntados porque la Orden recurrida se dicta "en uso de competencias de ejecución" , que corresponden a la Comunidad de Madrid en el ámbito que nos ocupa, según se establece en el artículo 28.1.12 del Estatuto de Autonomía de Madrid, que atribuye a esta Comunidad la ejecución de la legislación del Estado en materia laboral.

En un orden jerárquico inferior pueden citarse la Orden TAS/718/08, de 7 de marzo, que desarrolla la formación de oferta prevista en el Real Decreto 395/07 y que establece las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación, y, en cuya Disposición Final Tercera se establece que " los Órganos competentes de las Administraciones Autonómicas podrán dictar, en sus respectivos ámbitos competenciales, las disposiciones necesarias para la aplicación de la presente Orden".

No debemos olvidar que estamos ante una subvención íntegramente financiada por la Administración General del Estado, como se deduce del artículo 4 de la disposición general combatida:

"Artículo 4.- Financiación y determinación de la ayuda

1. Los planes formativos se financiarán en cada convocatoria con cargo a los fondos recibidos del Servicio Público de Empleo Estatal" .

No puede rechazarse que las CCAA dispongan de cierta facultad de regulación en el otorgamiento de estas ayudas de formación, y que la potestad de desarrollo de la norma estatal puede extenderse a establecer incluso requisitos complementarios más favorables que los fijados en la normativa estatal siempre y cuando no se lleguen a alterar los presupuestos básicos de la disposición que complementa.

CUARTO.- Por otro lado, alega la parte actora alega el trato desigual establecido por la disposición entre sus beneficiarios, favoreciendo a las organizaciones empresariales en detrimento de los sindicatos, lo que a su juicio provoca discriminación y contraría los principios comúnmente aceptados en un proceso de concurrencia competitiva. Por ello sostiene que se vulneran los principios de concurrencia competitiva, objetividad, e igualdad, a la hora de distribuir el presupuesto entre entidades empresariales (60%) y sindicales (40%).

A su juicio, ello vulneraría el artículo 8. 3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones :

Artículo 8 Principios generales

(.....)

3. La gestión de las subvenciones a que se refiere esta ley se realizará de acuerdo con los siguientes principios:

a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación.

b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante.

c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos .

El derecho a la igualdad, en su perspectiva de igualdad en la aplicación de la ley, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en doctrina pacífica y constante, proscribe el tratamiento desigual de situaciones idénticas -dentro de la legalidad-, a menos que exista una justificación objetiva y razonable en la que fundamentar esa desigualdad de trato.

Por ello, para poder apreciar la existencia de ese trato discriminatorio injustificado es imprescindible: 1) que el recurrente ofrezca un término de comparación idéntico, no simplemente semejante o análogo; 2) que la desigualdad de trato carezca de una justificación objetiva y razonable; 3) que, siempre y en todo caso, la actuación administrativa ofrecida como término de comparación sea legalmente irreprochable.

En el caso de autos no se ha ofrecido término alguno de comparación del que inferir un hipotético trato discriminatorio, sino que más bien parece que el principio de igualdad no ha sido correctamente interpretado por la parte actora, pues tal principio se refiere a la igualdad que necesariamente habrá de existir entre los aspirantes a un proceso configurado como de concurrencia competitiva, y será exigible en cada una de las convocatorias que a partir de esta disposición general se convoquen. Ello sin embargo no puede significar (porque sería absurdo), que la misma asignación de unos fondos a unos u otros objetivos, hubiera de respetar un principio de igualdad en el destino de tales fondos a cada uno de los referidos objetivos o bien a las entidades a las que se encargue su gestión efectiva.

En este sentido, destaca la defensa de la Comunidad de Madrid, la diferencia en la distribución se justifica por la diversa naturaleza y finalidad entre unas y otras entidades, de la misma manera que existen ayudas o subvenciones sólo para sindicatos o solo para empresarios, y de la misma manera que por primera vez se incluye como posibles beneficiario de estas subvenciones a los centros o entidades de formación debidamente acreditados, o de igual modo que cada uno de los objetivos formativos pueden tener una distinta ponderación a la hora de distribuir el presupuesto de los planes de formación sectoriales entre los diferentes ámbitos sectoriales, como se observa que sucede efectivamente pues mientras que en el ámbito del transporte se distribuyen poco más de 200.000 euros, en el del comercio hay casi 1.000.000 euros, y sin que por todo ello se vulnere los principios citados en la demanda.

QUINTO.- Por otra parte, debe tenerse bien presente que en este supuesto nos hallamos ante el ejercicio de una potestad discrecional de la Administración a la hora de asignar y disponer los recursos de que dispone, necesariamente limitados, destinándolos a unos u otros sectores en función de cómo interprete los intereses generales.

Uno de los ámbitos donde con mayor intensidad se manifiesta la discrecionalidad administrativa es el de la organización de sus recursos personales y materiales, al objeto de conseguir los fines que a la Administración se le encomiendan. Por ello, es difícil que en ese terreno las predeterminaciones de las normas puedan abordar de un modo exhaustivo y completo las diversas circunstancias que hayan de producirse, al objeto de atribuirles las oportunas consecuencias jurídicas.

Por el contrario, en este ámbito, el Ordenamiento Jurídico es consciente de la necesidad de conceder a la Administración una amplia capacidad de disposición sobre sus medios para que, en cada momento, pueda ser libre de elegir las que considere mejores opciones para la consecución de los fines públicos.

Ello no quiere decir que en el ámbito de la discrecionalidad no rija el principio de legalidad ni esté presente la posibilidad de control de los Tribunales, sino que tal control no puede efectuarse del modo en que muchas veces es normal, a través de la simple confrontación de los hechos con previsiones normativas de carácter detallado y preciso, sino que más bien lo que ocurre es que, solo la conculcación de los principios generales así como otras irregularidades genéricas como la desviación de poder, podrían provocar la anulación por los órganos jurisdiccionales de las disposiciones administrativas organizativas. Por supuesto, como en toda potestad discrecional, siempre serían revisables por los Tribunales, tanto la concurrencia de los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad como sus elementos reglados.

Ahora bien, las alegaciones que se efectúan por la parte demandante no desvirtúan ni que se hayan cumplido debidamente los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad como sus elementos reglados, ni que haya existido un ejercicio desproporcionado o irrazonable de la discrecionalidad

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Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, Comisiones Obreras de Madrid, mediante escrito registrado el 30 de diciembre de 2015, interpuso el anunciado recurso de casación en el que formula cinco motivos, cuatro al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), y uno por la letra c) del mismo precepto.

En el primero «se denuncia infracción del artículo 149.1.7 ª y 13ª CE en relación con los artículos 40.1 y 138.1. CE ; artículo 24 del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo , por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo y artículo 3 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo , y en relación con ambas, el Estatuto de los Trabajadores ( DA6a) y la Ley Orgánica de Libertad Sindical (artículo 7).

Asimismo, STC 244/2012, de 18 de diciembre de 2012 y STC 37/2013, de 14 de febrero de 2013 » (pág. 3 del escrito de interposición).

Sostiene la recurrente que «la sentencia, no obstante reconoce[r] [...] la normativa de aplicación (FD1°), ignora por completo el contenido del artículo 24 del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo , y del artículo 3 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo , en relación con la DA6a del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , que expresamente regulan la cuestión y ciñen la posibilidad de ser beneficiarios de estas subvenciones para financiar planes intersectoriales de carácter general a las Organizaciones Empresariales y Sindicales más representativas» (pág. 4). Además, a su juicio «[e]s evidente que la Comunidad de Madrid se ha excedido en sus atribuciones invadiendo competencias exclusivas del Estado, al introducir nuevas entidades beneficiarias contra legem, y contra la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional», «con plena consciencia, pues la Comunidad de Madrid era la destinataria de la sentencia [citada en último lugar] y por tanto tenía, y tiene, conocimiento directo de los límites que se imponen a sus competencias de ejecución» (pág. 10).

En el motivo segundo argumenta que la sentencia de instancia vulnera «los artículos 9 , 14 y 28.1 de la CE ; artículos 8 y 22, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ; artículo 3.h) del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo ; artículo 9 de la Orden TASS 718/2008», siendo «contradictoria con otras dos recientes, dictadas por la misma Sala y Sección, números 787 y 791 (esta última, además, del mismo ponente), de fechas 30 y 31 de octubre de 2013, en Recursos 55/2013 y 39/2013, respectivamente, que anulaban el apartado 2.a), a.1) y a.2), del artículo 33 de la Orden 24/2012, de 14 de noviembre, de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura, que regulaba la misma subvención para el ejercicio anterior (2012), apartados cuyo contenido es coincidente con el del artículo 34.2 de la Orden que aquí se recurre» (págs. 10-11). A estos efectos señala que «la sentencia ignora que la subvención, al regirse por el principio de concurrencia competitiva, no puede sortear su contenido esencial, que obliga a que los solicitantes pugnen por la concesión en régimen de igualdad, teniendo según el artículo 22 de la LGS "la consideración de concurrencia competitiva el procedimiento mediante el cual la concesión de las subvenciones se realiza mediante la comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria, y adjudicar, con el límite fijado en la convocatoria dentro del crédito disponible, aquellas que hayan obtenido mayor valoración en aplicación de los citados criterios"». Por tanto -concluye-, «distribuir "a priori" el monto de la partida no tiene justificación y conculca la concurrencia competitiva, y la sentencia por tanto ha vulnerado los preceptos antedichos que, siendo de plena aplicación, no han sido aplicados adecuadamente en su resolución» (pág. 13).

En el tercer motivo aduce que se ha conculcado el «principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la CE , así como la jurisprudencia en la materia, contenida, entre otras, en la sentencia de 2 de marzo de 2004, de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo (RJ/2004/3281) y sentencia de 7 octubre 2003, de la Sección 7ª de la misma Sala (RJ\2003\7279)» (pág. 13), toda vez que «la sentencia que se impugna es contradictoria con dos resoluciones de la misma Sala y Sección del mismo Tribunal [citadas ya en el motivo anterior] -ratificadas, además, por el Tribunal Supremo- en supuestos sustancialmente idénticos, existiendo alteridad en la sentencia nº 787, de 30 de octubre de 2013 -en la que fue parte el sindicato UGT de Madrid y no CCOO de Madrid- y no existiendo justificación alguna del cambio de criterio ni en una diferente interpretación de la Ley, ni en una reflexión distinta del juzgador o en cualquier matiz de los supuestos de hecho», con lo que «nos encontramos con que la misma Sala y Sección, ante dos supuestos idénticos, concluye con decisiones contradictorias sin justificación alguna» (págs. 14-15).

En el motivo cuarto, el único formulado por el cauce de la letra c) del art. 88.1 de la LJCA , se argumenta «la vulneración del artículo 120.3 de la CE y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , derivadas de la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y vulneración del principio de tutela judicial efectiva, por la defectuosa e insuficiente motivación de la sentencia y por no estar fundada en precepto alguno de derecho, ni hacer mención de la jurisprudencia», en la medida en que «la sentencia que se impugna se separa del criterio seguido anteriormente por ese mismo órgano judicial en otras dos sentencias referidas a un supuesto idéntico, sin que en la resolución judicial se expongan las razones por las que se ha cambiado de criterio. Es más, lo cierto es que no se conoce el fundamento del nuevo criterio, que no se explicita -se limita a decir que las alegaciones de esta parte no desvirtúan la presunción de legalidad del ejercicio de la potestad discrecional de la administración- mientras que las resoluciones contenidas en las anteriores sentencias, ratificadas por el Tribunal Supremo, sí están debidamente fundadas en derecho (en la ausencia de motivación de la distribución desigual de los fondos)» (pág. 15).

Y en el último motivo el sindicato recurrente sostiene que se conculca el « artículo 139 de la LJCA , por cuanto se imponen las costas procesales a pesar de que para la Sala de instancia debió resultar obvio que el caso presentaba serias dudas de derecho, evidenciadas en su cambio de criterio respecto de sus pronunciamientos anteriores. En consecuencia, debió apreciar esas dudas subyacentes en su propia contradicción, para no condenar en costas a es[a] parte» (pág. 16).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que, «estimando los motivos del recurso, case y anule la sentencia recurrida y resuelva de conformidad con el recurso interpuesto, acordando estimar las pretensiones deducidas y condenando a la Comunidad de Madrid a las costas ocasionadas».

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el letrado de la Comunidad de Madrid presenta, el día 23 de junio de 2016, escrito de oposición en el que combate las infracciones legales aducidas de contrario, y suplica a la sala «dicte sentencia que desestime el recurso de casación y que declare la conformidad a derecho de la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente».

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 6 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 575/2015, de 6 de octubre, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso núm. 273/2014 instado contra la Orden 10450/2013, de 28 de noviembre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, por la que se convocan subvenciones para el año 2013 para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados .

La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo que planteaba la nulidad de dos grupos de preceptos de la orden recurrida. El primer grupo de preceptos, constituido por los artículos 6.1.a) y d), 7.a) y d) de la orden recurrida, tienen por objeto la determinación de las condiciones que han de reunir los beneficiarios de las subvenciones para la financiación de los planes de formación intersectoriales de carácter general, en tanto que incluye entre los beneficiarios de esta clase de subvenciones no sólo a las Organizaciones Empresariales y Sindicales más representativas en el ámbito autonómico, como establece el art. 24.3 del Real Decreto 395/2007 , sino a las organizaciones de esta clase con el nivel de representatividad que establecen los citados preceptos de la Orden recurrida que son más amplios, lo que a juicio de la recurrente vulnera el principio de jerarquía normativa. La sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo, y en sus razonamientos se dice:

TERCERO.- En primer lugar la parte actora alega la nulidad de la disposición impugnada porque la Comunidad de Madrid carece de competencia para introducir beneficiarios de planes de formación intersectoriales de carácter general ajenos a los que su propia normativa y a los que la normativa estatal designa como tales, por lo que vulnera el principio de jerarquía normativa.

Sin embargo no pueden apreciarse los defectos apuntados porque la Orden recurrida se dicta "en uso de competencias de ejecución" , que corresponden a la Comunidad de Madrid en el ámbito que nos ocupa, según se establece en el artículo 28.1.12 del Estatuto de Autonomía de Madrid, que atribuye a esta Comunidad la ejecución de la legislación del Estado en materia laboral.

En un orden jerárquico inferior pueden citarse la Orden TAS/718/08, de 7 de marzo, que desarrolla la formación de oferta prevista en el Real Decreto 395/07 y que establece las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación, y, en cuya Disposición Final Tercera se establece que " los Órganos competentes de las Administraciones Autonómicas podrán dictar, en sus respectivos ámbitos competenciales, las disposiciones necesarias para la aplicación de la presente Orden".

No debemos olvidar que estamos ante una subvención íntegramente financiada por la Administración General del Estado, como se deduce del artículo 4 de la disposición general combatida:

"Artículo 4.- Financiación y determinación de la ayuda

1. Los planes formativos se financiarán en cada convocatoria con cargo a los fondos recibidos del Servicio Público de Empleo Estatal" .

No puede rechazarse que las CCAA dispongan de cierta facultad de regulación en el otorgamiento de estas ayudas de formación, y que la potestad de desarrollo de la norma estatal puede extenderse a establecer incluso requisitos complementarios más favorables que los fijados en la normativa estatal siempre y cuando no se lleguen a alterar los presupuestos básicos de la disposición que complementa

.

En contra del pronunciamiento desestimatorio de esta primera pretensión, se interpone el motivo primero del recurso de casación, en el que «[...] se denuncia infracción del artículo 149.1.7 ª y 13ª CE en relación con los artículos 40.1 y 138.1. CE ; artículo 24 del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo , por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo y artículo 3 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo , y en relación con ambas, el Estatuto de los Trabajadores ( DA6a) y la Ley Orgánica de Libertad Sindical (artículo 7), y asimismo, STC 244/2012, de 18 de diciembre de 2012 y STC 37/2013, de 14 de febrero de 2013 » (pág. 3 del escrito de interposición).

Sostiene la recurrente que «la sentencia, no obstante reconoce[r] [...] la normativa de aplicación (FD1°), ignora por completo el contenido del artículo 24 del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo , y del artículo 3 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo , en relación con la DA6a del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , que expresamente regulan la cuestión y ciñen la posibilidad de ser beneficiarios de estas subvenciones para financiar planes intersectoriales de carácter general a las Organizaciones Empresariales y Sindicales más representativas» (pág. 4). Además, a su juicio «[e]s evidente que la Comunidad de Madrid se ha excedido en sus atribuciones invadiendo competencias exclusivas del Estado, al introducir nuevas entidades beneficiarias contra legem, y contra la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional», «con plena consciencia, pues la Comunidad de Madrid era la destinataria de la sentencia [citada en último lugar] y por tanto tenía, y tiene, conocimiento directo de los límites que se imponen a sus competencias de ejecución» (pág. 10).

El motivo de casación ha de ser rechazado, puesto que la sentencia recurrida interpreta adecuadamente, en línea con la jurisprudencia de nuestra Sala, el ámbito de relaciones entre la orden autonómica y la normativa estatal cuya infracción denuncia la recurrente, que no excluye la posibilidad de que las Comunidades autónomas introduzca en el ámbito propio de su competencia de ejecución criterios específicos. Sobre esta cuestión se ha pronunciado nuestra jurisprudencia, y así, en la sentencia de 9 de septiembre de 2015 (rec. cas. 2874/2014 ) abordamos análoga cuestión respecto a una orden del mismo propósito dictada por la Comunidad Valenciana. Dijimos allí, reiterando lo declarado en nuestra sentencia de 2 de marzo de 2015 (rec. cas. 4004/2009 ):

Hemos tenido ocasión de resolver anteriormente un recurso de casación en el que se nos planteaban sustancialmente las mismas cuestiones que ahora nos someten las partes a propósito, como aquí, de la pretensión de [u n sindicato que no ostenta la condición de más representativo] de beneficiarse de subvenciones para impartir planes de formación profesional convocadas por la Comunidad Valenciana y limitadas a los sindicatos más representativos. Nos referimos al que decidió nuestra sentencia de 2 de marzo de 2015 (casación 4004/2009 ).

En esa ocasión, también se suscitó la incidencia que en la decisión del litigio había de tener la circunstancia de que la Orden de convocatoria se enmarcaba en el desarrollo del Real Decreto 395/2007 y de la Orden TAS/718/2008 así como el hecho de que la propia USOCV hubiera recurrido (recurso 136/2007) contra el primero cuestionando la conformidad al ordenamiento jurídico, entre otros, de su artículo 24 .

Pues bien, entonces, afirmamos el derecho del sindicato recurrente a participar en tales subvenciones. Los argumentos que nos llevaron a esa conclusión [...] [s]on los siguientes.

Sobre la vulneración de los artículos 14 y 28.1 de la Constitución , dijimos:

"(...) debemos examinar si, efectivamente, limitar a las organizaciones sindicales más representativas de la condición de beneficiarios de las ayudas a que se refería la Orden [...] lesiona los artículos 14 y 28.1 de la Constitución en la interpretación que han recibido a este respecto del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de esta Sala. En este sentido, la sentencia de Valencia se refirió a la nuestra de 5 de julio de 2006 y, en general, a la doctrina que, es verdad, se viene manteniendo según la cual no es conforme a las exigencias del principio de igualdad y ni al derecho fundamental a la libertad sindical circunscribir a los solos sindicatos más representativos la percepción de subvenciones o ayudas públicas como las contempladas en la Orden de 26 de agosto de 2008 [ sentencia de 15 de febrero de 2010 (casación 1985/2008 ) y las que en ella se mencionan].

Conviene recordar que el Ministerio Fiscal argumentó en este mismo sentido cuanto sigue:

"Desde luego, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta es parecer de este Ministerio que la atribución exclusiva de la condición de entidades beneficiarias a los Sindicatos más representativos para hacerles merecedores de la concesión de subvenciones públicas destinadas a la financiación de planes de formación intersectoriales de trabajadores constituye un elemento de trato desigual o discriminatorio en relación con otros Sindicatos, como es el caso del recurrente, que no ostenten esta representación privilegiada, puesto que les hace de peor condición que frente a aquellos a los ojos de los trabajadores que deseen acogerse a tales programas de formación.

Es evidente desde la perspectiva del ejercicio del derecho individual de afiliación, que forma parte del núcleo esencial de derecho a la libertad sindical, que para un trabajador que tenga el deseo de inscribirse en un Sindicato será un factor muy favorable para ejercitar la opción de afiliarse a un Sindicato en vez de a otro la mayor o menor capacidad de organización de cursos de formación que pueda ofrecer a sus posibles nuevos afiliados y también resulta lógico pensar que si unos sindicatos, los más representativos, disponen de mayores y mejores fuentes de financiación que otros, en razón de su más fácil acceso a las subvenciones procedentes de fondos públicos, se encontrarán en una mejor disposición para captar e inscribir a nuevos afiliados, generándose, por tanto, un verdadero factor de discriminación que, desde la perspectiva del criterio de la proporcionalidad, no resulta justificada, pues la desigualdad ocasionada por la percepción de mayor número de subvenciones y de más cantidad de fondos públicos, con exclusión, además, de los sindicatos que no ostenten dicha mayor representatividad pero sí alguna en este ámbito de formación intersectorial, les va a situar en una posición de extraordinaria ventaja con relación a los trabajadores, haciéndoles a los segundos de peor condición que a los que gocen del privilegio de la mayor representatividad.

Piénsese al respecto que los sindicatos más representativos cuentan, además, con una mayor capacidad económica propiciada por esta misma condición, disponiendo también de más afiliados y de votantes en las elecciones sindicales, lo que ocasiona que, en la práctica, se pueda producir un verdadero círculo vicioso que incida notoriamente en el ejercicio del derecho a la libertad sindical de los Sindicatos menos representativos, pues los que, por esta misma circunstancia de no ser más representativos, se queden a las puertas de la percepción de tales ayudas públicas, se verán todavía más perjudicados en sus legítimas expectativas de ejercitar su derecho en condiciones de igualdad con aquellos, alejándose de ese modo de la posibilidad, cada vez más remota, de poder alcanzar en alguna ocasión mayor presencia y representación entre los trabajadores.

La sentencia de instancia, aunque no lo diga en aplicación al supuesto de autos, es conforme con estos razonamientos y llega a idéntica solución a la que se propone aunque no la haya motivado, llegando a la decisión de estimar el recurso del Sindicato USO-CV, amparándole en sus legítimos derechos a la igualdad y al ejercicio efectivo de su libertad sindical.

Es por ello por lo que, en la consideración de este Ministerio, procede la desestimación del recurso en lo que se refiere al fondo de la cuestión".

Estos razonamientos, aún dirigidos a justificar la desestimación del recurso de casación, son perfectamente aplicables para corroborar la procedencia de estimar el recurso contencioso-administrativo en los mismos términos en que lo hizo la Sala de Valencia pues sintetizan la interpretación que se ha venido manteniendo sobre el particular".

Y, en cuanto a la incidencia del proceso sobre el Real Decreto 395/2007, precisamos:

"No es obstáculo a ello la pendencia del recurso 136/2007 interpuesto contra el Real Decreto 395/2007 , pues, como hemos dicho, la Orden de 26 de agosto de 2008 posee su propia sustantividad. En efecto, ha sido dictada por la Generalidad Valenciana en el ejercicio de sus propias competencias y, como vamos a ver, contiene algunos elementos singulares.

Es verdad que el artículo 24.3 del Real Decreto 395/2007 , en redacción que no se ha visto alterada en el aspecto aquí controvertido en las distintas versiones que se le han dado hasta ahora, dice que, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas, la ejecución de los planes de formación intersectoriales se llevará a cabo en el marco de convenios suscritos entre el órgano competente de la respectiva Comunidad y, entre otras, las organizaciones sindicales más representativas en los ámbitos estatal y autonómico. Este Real Decreto ha sido desarrollado por la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo , por la que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación. Sus previsiones son las mismas que las de aquél en materia de beneficiarios.

Por su parte, la Orden de 26 de agosto de 2008 de la Generalidad Valenciana, tiene por objeto convocar ayudas en el ámbito de la Comunidad Autónoma para la realización de planes de formación dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados en el marco de la Orden TAS/718/2008. Su preámbulo explica que se dicta en desarrollo del Real Decreto 395/2007 pero, también, que regula la ejecución de los planes de formación. Indica, asimismo, que pretende profundizar en la integración de los subsistemas formativos y recoger la posibilidad de que planes de un específico sector de la actividad económica valenciana contemplen, además de la satisfacción de las necesidades de formación de sus trabajadores, medidas dirigidas al reciclaje y recualificación de los procedentes de otros sectores con dificultades.

Así, pues, no estamos ante la mera ejecución de las disposiciones del Real Decreto y de la Orden TAS/718/2008, sino que la Orden valenciana se propone un objetivo más amplio y apunta a una suerte de superación de la distinción entre formación en el ámbito intersectorial y en el ámbito sectorial. Esta faceta, unida a la salvedad expresamente hecha por los a rtículos 24.3 del Real Decreto 395/2007 y 3.1 de la Orden TAS/718/2008 de las competencias autonómicas permite apreciar en la que es objeto de este proceso una sustantividad propia suficiente para que nos pronunciemos sobre el extremo controvertido por USO en la instancia.

Por otro lado, en lo que respecta a la disposición final séptima del Real Decreto-Ley 3/2012 , al margen de que entrara en vigor con posterioridad a la disposición impugnada y de que no altera la naturaleza reglamentaria del artículo 24 del Real Decreto 395/2007 , esa misma autonomía que hemos visto en la Orden de 26 de agosto de 2008 hace que tampoco sea impedimento a que fallemos en el sentido anunciado" [...]

.

La sentencia recurrida se acomoda, en este punto al criterio seguido en nuestra doctrina jurisprudencial, ya que, en efecto, la Orden recurrida, en cuanto amplia la atribución de la condición de beneficiarios de las subvenciones a entidades sindicales no sólo más representativas, sino también las representativas en los términos previstos en los preceptos que se impugnan ( art. 6, 1º.a ) y d ) y 7.a ) y d), tampoco se limita a la mera ejecución del Real Decreto 395/2007 y Orden TAS /718/2008, de 7 de marzo, y desarrolla un ámbito propio de competencia, acorde con la normativa estatal y la competencia propia atribuida por l artículo 28.1.12 del Estatuto de Autonomía de Madrid, que atribuye a esta Comunidad la ejecución de la legislación del Estado en materia laboral.

No se opone a esta conclusión la doctrina del Tribunal Constitucional que invoca la recurrente ( STC 244/2012). Antes bien , el auto del Tribunal Constitucional 166/2017, de 12 de diciembre de 2017 , por el que se inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad 1629/2017 , precisa el ámbito específico en que se desenvuelve el art. 24 del RD 395/2007 y la capacidad de las Comunidades Autónomas para incorporar previsiones específicas en el régimen de ejecución de los planes de formación intersectoriales. Así, el ATC 166/2017 , cit., declara que «[...] el artículo 24.3 del Real Decreto 395/2007 cuestionado no resulta aplicable al caso de autos, toda vez que el ámbito procedimental en que se ha situado el proceso judicial subyacente [impugnación de una orden autonómica análoga a la aquí recurrida] no es el del trámite de la suscripción de los convenios de formación de trabajadores, que es el regulado por la norma estatal cuestionada, sino el de su ejecución, que es posterior a aquel y en un aspecto muy específico, como es el de la determinación de las organizaciones sindicales que puedan ser beneficiarias de las subvenciones públicas, establecidas por la administración para la ejecución de aquellos planes de formación, que no guarda conexión con la norma estatal de referencia». De forma más precisa, la sentencia del Tribunal Constitucional 88/2014, de 9 de junio , que resuelve el conflicto de competencia entre la Xunta de Galicia y el Estado a propósito del RD 395/2007, y respecto a su art. 24.3 señala que «[...] [e]n relación a este precepto procede reiterar que "estamos ante una materia, la laboral, en la que, como ya ha quedado señalado, el Estado posee competencias normativas plenas, lo que le habilita para establecer la completa disciplina normativa, incluyendo la definición de aquellos supuestos en que, por las características de la acción formativa y la naturaleza de sus beneficiarios, se exceden las competencias autonómicas de ejecución" ( STC 244/2012 , FJ 7). Lo señalado en el precepto que se examina forma parte de ese ámbito propio de la normación estatal, en cuanto tiene por objeto la integración de los planes de formación en el marco de la negociación colectiva, y ello constituye principio sustantivo en el diseño del nuevo modelo de formación profesional para el empleo, que contempla el Real Decreto, tal y como expresamente se afirma en su exposición de motivos: "el presente Real Decreto plantea un modelo de formación profesional para el empleo que insiste en la necesidad de conjugar la realidad autonómica de nuestro Estado y la inserción de la formación en la negociación colectiva de carácter sectorial estatal, creando un marco de referencia en los planos estatal y autonómico, así como en el plano sectorial y de la empresa"; y es por ello que el propio precepto, tras establecer ese marco normativo de referencia, efectúa una expresa salvaguarda de las competencias de las Comunidades Autónomas en la ejecución de los mencionados planes de formación» (FJ 9).

En consecuencia, de conformidad con tal doctrina constitucional, la salvedad expresamente hecha por los artículos 24.3 del Real Decreto 395/2007 y 3.1 de la Orden TAS/718/2008, respecto de las competencias autonómicas, en cuyo ejercicio se desenvuelven las previsiones de la orden que es objeto de este proceso, que tiene una sustantividad propia suficiente, tal y como entendió en este punto la sentencia recurrida, que interpreta adecuadamente la distribución de competencias entre Estado y Comunidad Autónoma. No existe, por tanto, de los preceptos invocados en el motivo de casación, que deben interpretarse en los términos que ha declarado la jurisprudencia de esta Sala al declarar que no cabe admitir discriminación de la organizaciones sindicales por razón de su representatividad en el ámbito del acceso a las subvenciones en materia formativa. Procede, por tanto, desestimar el motivo de casación primero.

Analizaremos seguidamente el motivo de casación cuarto, formulado por el cauce del artículo 88.1.c) y los motivo de casación segundo y tercero, que al amparo del art. 88.1.d) plantean la vulneración del principio de igualdad. Estos motivos pueden ser examinados conjuntamente al girar, aunque con argumentos distintos, sobre la misma cuestión. Todos se refieren a la desestimación de la impugnación del segundo grupo de preceptos, los relativos a la distribución del presupuesto entre entidades empresariales y sindicales, regulado en el art. 34.2, a) y d) de la orden recurrida, en los que se prevé una distribución de cantidades del presupuesto entre entidades empresariales y sindicales del 60% para las primeras y 40% para las segundas.

Así, en el motivo de casación segundo se denuncia la vulneración de «los artículos 9 , 14 y 28.1 de la CE ; artículos 8 y 22, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ; artículo 3. h) del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo ; artículo 9 de la Orden TASS 718/2008», siendo «contradictoria con otras dos recientes, dictadas por la misma Sala y Sección, números 787 y 791 (esta última, además, del mismo ponente), de fechas 30 y 31 de octubre de 2013, en Recursos 55/2013 y 39/2013, respectivamente, que anulaban el apartado 2.a), a.1) y a.2), del artículo 33 de la Orden 24/2012, de 14 de noviembre, de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura, que regulaba la misma subvención para el ejercicio anterior (2012), apartados cuyo contenido es coincidente con el del artículo 34.2 de la Orden que aquí se recurre» (págs. 10-11). Y en el motivo de casación tercero, también al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , aduce la vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la CE , así como la jurisprudencia en la materia, contenida, entre otras, en la sentencia de 2 de marzo de 2004, de la Sección 4 de la Sala de lo Contencioso Administrativo y Sentencia de 7 octubre 2003, de la Sección 7 de la misma Sala . Alega igualmente que la sentencia que se impugna es contradictoria con las dos sentencias a las que hace referencia el motivo segundo, y de las que ya se ha dejado constancia. Sostiene la recurrente que la misma Sala y Sección, ante dos supuestos idénticos, concluye con decisiones contradictorias sin justificación alguna, con lo que se ha producido la vulneración del principio de igualdad en la aplicación judicial del Derecho.

Y en el motivo de casación cuarto, al amparo del artículo 88.1 c) LJCA , se invoca la vulneración del artículo 120.3 CE y del artículo 218.2 LEC , por la defectuosa e insuficiente motivación de la sentencia y por no estar fundada en precepto alguno de derecho, ni hacer mención de la jurisprudencia. Aduce nuevamente que la sentencia que se impugna se separa del criterio seguido anteriormente por ese mismo órgano judicial en las otras dos sentencias referidas a un supuesto idéntico, sin que en la resolución judicial se expongan las razones por las que se ha cambiado de criterio. A juicio de la recurrente, la sentencia no revela cuales son los criterios jurídicos esenciales de su decisión o "ratio decidendi".

Los tres motivos pueden ser examinados conjuntamente al girar, aunque con argumentos distintos sobre la misma cuestión, como es el cambio de criterio de la Sala de instancia acerca de la legitimación o no de la recurrente sin especificar las razones que motivaban el cambio.

Hemos de partir de que el art. 14 CE prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados y como insiste la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 33/2006, de 13 de febrero , FJ 3, con cita de otras anteriores) «las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deban ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos». Ha de ser, pues, razonable y objetiva la justificación para establecer diferencias de trato por el legislador. Y el precepto no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales ( STC 19/1988 , FJ 6º).

Se observa que la Constitución, además de la igualdad ante la ley protege la igualdad en la aplicación de la ley exigiendo un amplio conjunto de requisitos para entenderla producida ( STC 2/2007, de 15 de enero , FJ 2).

Y entre los citados presupuestos se encuentra la existencia de un término de comparación válido dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando la resolución judicial que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales ( STC 156/2009, de 29 de junio , FJ 6) ya que tal derecho no se vulnera cuando ante una determinada controversia la respuesta que otorga otro órgano judicial es diferente ( STC 121/2008, de 15 de octubre , FJ 3º). No cabe, por tanto, que el tertium comparationis corresponda a órgano judicial distinto ( STC 96/2009, de 20 de abril , FJ 2), o bien aplicaciones distintas de las normas por los órganos administrativos no valoradas por los órganos judiciales ( STC 130/2007, de 4 de junio , FJ 3). Incumbe a la recurrente aportar los elementos que constituyan el término de comparación ( STC 246/2006, de 24 de julio , FJ 3). No basta con alegar la desigualdad sino que es preciso justificar cómo se ha producido.

El motivo de casación ha de ser estimado. La recurrente invoca desigualdad, aportando un término válido de comparación, ya que la misma cuestión fue resuelta de manera distinta en las sentencias de la misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, concretamente las sentencias número 787 y 791, de fechas 30 y 31 de octubre de 2013 , dictadas en los recursos contencioso-administrativos números 55/2013 y 39/2013 , respectivamente, que anulaban el apartado 2.a), a.1) y a.2), del artículo 33 de la Orden 24/2012, de 14 de noviembre, de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad Autónoma de Madrid, que regulaban la misma subvención para el ejercicio anterior (2012), apartados cuyo contenido es coincidente con el del artículo 34.2 de la Orden correspondiente al ejercicio de 2013, que es objeto del litigio resuelto por la sentencia de instancia. En efecto, cabe constatar que, tal y como denuncia la parte, la sentencia recurrida ha resuelto de manera distinta, una misma cuestión jurídica, sin especificar las razones por las que el mismo órgano judicial ha cambiado su criterio acerca de la vulneración de los principios de concurrencia competitiva, objetividad e igualdad en cuanto a la distribución del presupuesto destinado a ayudas entre entidades empresariales y sindicales.

Tras la lectura de las sentencias invocadas como precedente por la recurrente, que ha facilitado datos identificativos suficientes para su localización en las bases del CENDOJ, debe coincidirse en que, como denuncia el motivo en estudio, la sentencia recurrida no ofrece la menor explicación del cambio de criterio al resolver sobre una misma cuestión, por cuanto lo impugnado en ambas Ordenes (las de 2012 y de 2013) era la desigual distribución del presupuesto para ayudas entre entidades empresariales y sindicales, sin más diferencia que el alcance de los porcentajes en la orden de 2013 la proporción era 60% para las entidades empresariales y 40% para las sindicales, y en la de 2012 la de las primeras era 70% y las segundas 30%, lo que admite explícitamente la recurrida. La sentencia, sin embargo, no fundamenta su cambio de criterio en la diferencia de porcentaje, sino en la discrecionalidad de la decisión, cuando en las dos sentencias ya citadas, relativas a la Orden de 2012, aun reconociendo también la naturaleza discrecional de la decisión, advirtió del efecto invalidante de la falta de motivación, criterio del que el tribunal de instancia se separa sin proporciona explicación alguna en la resolución impugnada. En las sentencias dictadas respecto a la orden de 2012, recaídas en los recursos contencioso-administrativos núms. 55/2013 y 39/2013, después de citar los argumentos de la impugnación, transcribir el art. 8 de la Ley General de Subvenciones y, seguidamente, exponer la naturaleza discrecional de la decisión, se reconoce que en ese caso «[...] aunque sea legítimo en este ámbito el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración, también es cierto es que tal ejercicio debe ir acompañado de la motivación correspondiente, que explicite los fundamentos de la decisión puesto que ello es obligado en los actos discrecionales y máxime cuando suponen un cambio de criterio respecto de ejercicios anteriores, y el no haberlo hecho así obliga a anular el artículo 33.2.a), a.1 y a.2 de la Orden impugnada» (rec. núm. 39/2013, FD 4).

Por su parte, la sentencia recurrida, al analizar la misma distribución de fondos, sin más diferencia que el porcentaje, y tras reiterar que se trata de una decisión discrecional, concluye que «[...] las alegaciones que se efectúan por la parte demandante no desvirtúan ni que se hayan cumplido debidamente los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad como sus elementos reglados, ni que haya existido un ejercicio desproporcionado o irrazonable de la discrecionalidad» (FD 5), cuando lo cierto es que no ofrece respuesta alguna a la falta de motivación denunciada por la parte actora, y cuya ausencia justificó la decisión anulatoria respecto a la orden de 2012.

En consecuencia, el recurso de casación ha de ser estimado en este punto, al haber vulnerado la sentencia recurrida el derecho a la igualdad ( art. 14 de la CE ) en su vertiente de igualdad en la aplicación judicial de la Ley ( SSTC 29/2005, de 14 de febrero , y 146/2005, de 6 de junio ), por lo que procede casar la sentencia recurrida.

Revocada la sentencia recurrida en el particular a que se refiere el anterior fundamento de derecho, procede que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 95.2.d) de la LJCA , resolvamos en los términos que aparece planteado el debate. Y en tal sentido, ya hemos adelantado la ausencia de motivación de la decisión impugnada sobre la distribución de los fondos es incuestionable. Procede, en consecuencia estimar el recurso al incurrir la Administración en la arbitrariedad proscrita por el art. 9 de la CE , en tanto que no justifica criterio alguna que respalde la distribución desigual de los fondos que efectúa el art. 34.2 de la orden recurrida entre organizaciones empresariales y organizaciones sindicales. Como recuerda la STS de 18 de diciembre de 2014 (rec. cas. núm. 21/2013 ), la exigencia de la motivación tiene una importancia capital, pues sirve para diferenciar la discrecionalidad administrativa de la mera arbitrariedad. En definitiva, la libertad de elección que comporta la discrecionalidad exige la exteriorización de las razones y del proceso lógico que conduce a la decisión final, es decir, a la determinación del porcentaje fijado en el reparto de los fondos para los planes formativos. Y la disposición recurrida carece de toda justificación y motivación en cuanto a la distribución desigual de fondos entre los destinados a subvenciones a entidades empresariales y organizaciones sindicales (60% y 40%, respectivamente). Así lo ha declarado nuestra Sala, al resolver los recursos de casación interpuestos contra las sentencias del TSJ de Madrid, relativas a la orden de 2012 . En las sentencias de 30 de septiembre de 2015 (rec. cas. 3961/2013 ) y de 18 de noviembre de 2015 (rec. cas. 144/2014 ) se dice que «[...] [l]as genéricas alusiones a motivos de oportunidad, como hizo la Comunidad de Madrid en la contestación a la demanda o la diferente naturaleza y finalidad de unas y otras, entidades empresariales y organizaciones sindicales distintas lo que justificaría la diferencia de trato en el reparto de fondos, como hace en su recurso de casación y la valoración puramente subjetiva de que "no parece desproporcionado", resulta insuficiente y tardía, pues serviría para todo tipo de actos como el enjuiciado. La diferente asignación debió de llenarse de contenido mediante la expresión de las específicas circunstancias del caso que hacían aconsejable, o imprescindible, dicha distribución».

En consecuencia, la disposición recurrida, concretamente su art. 34.2 incurre en falta de motivación exigible pues toda actuación administrativa -incluida, y muy especialmente, la discrecional- precisa de un mínimo de motivación explicativa de la decisión, siendo, precisamente, la motivación la pauta que posibilitará el enjuiciamiento de la legalidad de dicha actuación. En este caso, se desconoce absolutamente las causas que han llevado a esa desigual distribución, y esa ausencia de una justificación objetiva y razonable, determina su arbitrariedad y, por tanto, que sea de apreciar la vulneración del art. 9 CE . Por consiguiente, el recurso contencioso administrativo ha de ser estimado en este punto, sin que sea preciso examinar el motivo de casación quinto, relativo a la imposición de costas pues al estimarse el motivo cuarto se revoca la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, no ha lugar a hacer imposición de las costas del recurso de casación al ser estimado. Y en cuando a las de instancia, no ha lugar a hacer imposición a ninguna de las partes, al ser procedente la estimación parcial del mismo ( art. 139.1 de la LJCA ).