STS 192/2018, 21 de Febrero de 2018

Con fecha 15 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Desestimo la demanda formulada por Dª Montserrat con DNI.- NUM000 contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, contra la M.A.T.E.P.S.S. MC MUTUAL, confirmando la Resolución de fecha 24 de marzo de 2014, absolviendo a las demandadas de las prestaciones deducidas en su contra».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.-Dª Montserrat , con DNI.- NUM000 , es madre de la menor Tarsila , nacida el día NUM001 de 2003, diagnosticada desde la fecha 7 de agosto de 2009 de Diabetes Mellitas tipo I.

2º.- En fecha de 3 febrero de 2012, M.A.T.E.P.S.S. MC MUTUAL resuelve reconocer a la actora prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, con efectos económicos de 1 de noviembre de 2011, por importe diario de 21,95€ (50% de una base reguladora de 43,89E).

3º.- En fecha 24 de marzo de 2014, por Resolución emitida por MATEPSS MC MUTUAL se declara la extinción de la prestación reconocida con efectos desde 31 de marzo de 2014, por no existir la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor según el informe del facultativo responsable de su asistencia sanitaria.

4º.- En fecha 24 de abril de 2014, por la actora se interpone reclamación previa, desestimando aquella la Mutua por Resolución de fecha 5 de mayo de 2014.

5º.- Tarsila , como consecuencia de la diabetes Mellitus Tipo I que padece, requiere la realización de seis controles capilares glucémicos diarios, repartidos en el desayuno, el almuerzo, la comida, la merienda, la cena y el resopón. La menor se encuentra escolarizada en el Centro Escolar El Prat de Lliria

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Doña Montserrat , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 15 de los de Valencia, de fecha 15 de diciembre de 2014 , a que se contrae el presente rollo, con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos el derecho de la actora a percibir la prestación reconocida en su día por importe diario de 21,95 euros, con los atrasos, revalorizaciones y mejoras correspondientes, condenando a la mutua Mutual Midat Cyclops MATEPSS n° 1 a estar y pasar por esta declaración y al pago de la prestación reconocida».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Aguirre González, en representación de la Mutual Midat Cyclops, mediante escrito de 9 de mayo de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de septiembre de 2014 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 135 de LGSS en relación con el 2.1 de dicho artículo.

Por providencia de esta Sala de 20 de octubre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 21 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

1. Hechos relevantes.

   Consta en la sentencia recurrida que, con fecha de 3 de febrero de 2012 la Mutua reconoce a la beneficiaria la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave a la madre de la menor, con efectos 1 de noviembre de 2011.

   La niña (nacida en 2003) padece una Diabetes Mellitus tipo I diagnosticada en 2009.

   Se sabe también que la menor está escolarizada desde antes de que su madre obtenga la prestación (HP introducido en suplicación).

   En marzo de 2014 se declara la extinción de la prestación reconocida por no existir necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Con fecha 15 de diciembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 15 de Valencia desestima la demanda formulada por la beneficiaria de la prestación y confirma el acierto de la Resolución extintiva que la Mutua dictó el 24 de marzo de 2014.

   2. La STSJ Comunidad Valenciana 334/2016 de 16 de febrero (rec. 788/2015 ) acepta parcialmente la revisión fáctica pretendida y estima el recurso de suplicación interpuesto, declarando el derecho de la beneficiaria a la percepción de la prestación reconocida.

   Pone de manifiesto, en relación con el art. 7.3.b) del RD 1148/11, de 29 de julio , y los arts. 38.c ) y 135 quáter LGSS , que a la actora se le reconoció la prestación al haber reducido su jornada de trabajo en un 50% y dedicarse al cuidado directo, continuo y permanente de la menor, que necesitaba inyecciones de insulina cinco o seis veces al día, acudiendo al centro escolar para atenderla, lo que impedía a la madre realizar la jornada completa. Se destaca que la situación cuando se extingue la prestación sigue siendo la misma que en el origen. La Mutua considera que el supuesto de hecho ha cambiado, al encontrarse escolarizada la menor, pero esto ya ocurría cuando inicialmente se concedió el subsidio, por lo que al no acreditarse variación de los datos tampoco procede extinguir la prestación.

3. Recurso de casación.

   Con fecha 5 de mayo de 2016 queda registrado el recurso de casación unificadora formalizado por la Mutua, disconforme con la resolución adoptada por la Sala de suplicación.

   Plantea como núcleo de la contradicción la delimitación del concepto de cuidado directo, continuo y permanente, alegando que se ha producido la infracción del art. 135 quáter LGSS , relativo al ingreso hospitalario de larga duración. Considera elemento decisivo que en el momento de la extinción del subsidio no existe ingreso hospitalario o tratamiento domiciliario sino que la menor está escolarizada. En consecuencia, mientras dura la jornada escolar los progenitores no precisan atender de manera directa a su cuidado y quiebra el presupuesto de la prestación.

   Asimismo expone que han transcurrido dos años desde que se reconoció originariamente la prestación, lo que comporta que la menor haya ganado en autonomía y control de la patología diabética; por lo tanto, el papel de los progenitores ya no es el mismo.

   También desarrolla una extensa argumentación interpretativa acerca del alcance de la regulación, postulando un entendimiento de la norma que aboca a descartar la atención a casos como el presente, con la menor escolarizada.

4. Impugnación al recurso e Informe del Ministerio Fiscal.

   1. Con fecha 25 de noviembre de 2016 la representación letrada de la trabajadora formula sus "alegaciones" al recurso, Comienza cuestionando la existencia de contradicción entre los supuestos contrastados.

      Asimismo entiende que, al no haber cambiado las circunstancias fácticas iniciales, si la Mutua deseaba revocar el reconocimiento de derechos realizado debería haber activado la figura prevista en el artículo 146 LRJS , acudiendo ella misma a la vía jurisdiccional.

   2. Con fecha 8 de noviembre de 2016 la Letrada de la Administración de Justicia presenta escrito de impugnación al recurso, en el que se limita a interesar que dictemos "sentencia ajustada a Derecho".

   3. Con fecha 25 de enero de 2017 la representante del Ministerio Fiscal emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS .

      Considera existente la contradicción y errónea la doctrina de contraste. Subraya que la Mutua no acredita la mejoría de la menor y que existen informes médicos indicativos de que todavía precisa que una persona adulta adopte decisiones acerca de su terapia. Además, la solución de la sentencia recurrida concuerda con la doctrina de la STS 28 junio 2016 (rec. 80/2015 ).

5. Preceptos aplicables.

   Las sentencias contrastadas y los escritos presentados en la tramitación de este recurso invocan el mismo ramillete de preceptos. Conviene, para agilizar la posterior exposición, reproducirlos y examinarlos detenidamente

   1. Artículo 37.5 ET : " El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado, directo, continuo y permanente, acreditada por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años ".

   2. Artículo 135 quáter LGSS/1994 (actual artículo 190 LGSS /2015): " Se reconocerá una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente. Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de esta prestación.

      Será requisito indispensable que el beneficiario reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50 por 100 de su duración, a fin de que se dedique al cuidado directo, contínuo y permanente, del menor.

      Para el acceso al derecho a esta prestación se exigirán los mismos requisitos y en los mismos términos y condiciones que los establecidos para la prestación de maternidad contributiva. La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora equivalente a la establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada. esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla 18 años."

   3. Artículo 2 del RD 1148/2011, de 29 julio : "[...] El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave."

      "Esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario...".

   4. La exposición de motivos del RD 1148/2011 explica que la finalidad de la prestación consiste en compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, ocasionada por la necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente de los hijos o menores a su cargo durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, fuera del centro hospitalario, por lo que el subsidio viene predeterminado por la reducción efectiva de la jornada laboral y por las circunstancias en que ésta se lleva a cabo por las personas trabajadoras.

Doctrina de la Sala.

Son escasas las ocasiones en que nuestra doctrina he debido de perfilar los confines de la prestación en estudio. Sin embargo, lo cierto es que las dos sentencias que frontalmente se han encargado de ello sientan criterios de sumo interés para el caso que abordamos.

1. La STS 568/2016 de 28 junio (rec.80/2015 ).

   La STS 568/2016 de 28 junio (rec. 80/2015 ) examina los preceptos reseñados y concluye que la escolarización del menor no impide que se aprecie que concurren las circunstancias exigidas para la concesión de la prestación solicitada. Son varios los argumentos que abonan esa afirmación:

   1. La regulación no exige que concurra una necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente al menor suponga la atención al mismo durante las 24 horas del día. El cuidado debe ser directo, continuo y permanente, pero en modo alguno tal exigencia es equiparable a cuidado durante el día entero.

   2. Al preverse que quien solicita la prestación reduzca su jornada, al menos en un 50%, se presume que no va a dedicar la totalidad de su tiempo al cuidado del menor, ya que una parte del mismo la dedica a la realización de su trabajo.

   3. Que el menor esté escolarizado, con atenciones específicas, no supone, dada la gravedad de sus dolencias y las severas limitaciones que comportan, que durante el tiempo en el que permanece en su domicilio no tenga que ser objeto de intensos cuidados por parte de su madre, de manera, directa, continua y permanente.

   4. No está prevista, como causa de extinción de la prestación, el que el menor esté escolarizado.

   5. Resulta impensable, hoy en día, que el menor, por severas que sean las limitaciones que padece, no acuda a algún centro de escolarización, tratamiento, centro especial... para, en la medida de lo posible, mejorar su situación e intentar que adquiera los conocimientos que su situación le permita

2. La STS 93/2018 de 5 febrero (rec. 680/2016 , Pleno).

   Por su parte, la STS 93/2018 de 5 febrero (rec. 680/2016 ), dictada por el Pleno de esta Sala, aborda un supuesto próximo al presente en cuanto a los hechos que lo propician. En ella se examina el caso de un menor afectado por una diabetes mellitus tipo I, que está escolarizado, y dándose la circunstancia de que una profesora se ofrece a efectuar el suministro de insulina y los controles de glucemia.

   En ella se subraya que es clara la inclusión de la enfermedad entre las que pueden activar la prestación (puesto que viene incluida de modo expreso en el Anexo del RD 1148/2011) pero la construcción normativa exige la necesidad de cuidado directo, continuado y permanente del menor, lo cual excluye el automatismo del nacimiento del derecho a la prestación. A partir de ese razonamiento se formula una doble conclusión:

   Dado, pues, que las circunstancias específicas de cada supuesto habrán de ser valoradas para discernir si se dan todos los presupuestos para el reconocimiento del derecho, la diferencia fáctica apreciada en este caso entre la sentencia recurrida y la de contraste impide que podamos considerar que las doctrinas que se plasman en las sentencias comparadas sean opuestas y, por ello, justificativas de la unificación doctrinal a la que este recurso de casación se dirige.

   Por el contrario, ambas sentencias acometen el análisis de los respectivos litigios con un mismo planteamiento, señalando la necesidad de valorar las particularidades del caso y no la mera aparición de la enfermedad.

3. Corolario.

   Una doble conclusión deriva de las dos sentencias expuestas. Primera, que la comparación de supuestos (incluyendo las necesidades del menor) ha de ser cuidadosa, en particular si está en juego el derecho a la prestación. Segunda, que la escolarización, por sí misma, no resulta incompatible con los presupuestos exigidos para la percepción del subsidio.

Análisis de la contradicción.

No solo por cuestionarlo la parte impugnante, sino también por constituir un auténtico presupuesto procesal del recurso de casación unificadora, antes de precisar cuál sea la doctrina acertada, en su caso, es imprescindible comprobar si concurre en el presente supuesto la contradicción entre sentencias a que aluden los artículos 219 y concordantes de la LRJS .

1. Exigencia legal y jurisprudencial.

   El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Así lo manifiestan numerosísimas sentencias, como las de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )

   2. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. En este sentido, entre otras muchas, puede verse las SSTS de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 ).

2. La sentencia referencial.

   La sentencia designada para el contraste es la STSJ Asturias de 30 de septiembre de 2014 (rec. 1522/2014 ).

   1. El hijo de la beneficiaria nació el día NUM002 de 2006. Está diagnosticado de diabetes melitus tipo 1. El menor realiza una dieta libre con control de hidratos de carbono, precisa de 5 ó 6 autocontroles de glucemia diarios, así como 6 dosis de insulina al día. Cursa estudios de segundo de Educación Primaria, asistiendo regularmente a su colegio en horario de mañana y tarde, siendo la madre la que habitualmente le acompaña a la entrada y salida de clase. En caso necesario el colegio puede avisar indistintamente a la madre o al padre, si bien es la madre la que acude al colegio en caso de tener que aplicar insulina al menor.

   2. El 31 de enero de 2012 la Mutua reconoce a la demandante la prestación por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave. El 22 de octubre de 2013 la Mutua dicta resolución extinguiendo la prestación al no haberse acreditado que el menor precise de cuidado directo, continuo y permanente.

   3. La sentencia expone que no consta que el menor desde el debut diabético que tuvo lugar en diciembre de 2011 (y con motivo del cual estuvo ingresado en el Hospital San Agustín del 9 al 23 de dicho mes), haya debido permanecer en su domicilio para poder continuar con su tratamiento médico o con su cuidado (que se le puede dispensar con carácter ambulatorio) por lo que no concurre el requisito de la necesidad de un "cuidado directo, continuo y permanente", como causa de la reducción de jornada y por cuya pérdida de ingresos vendría motivada la prestación discutida.

3. Análisis de la contradicción.

   1. Como pone de relieve la Mutua recurrente, son evidentes las similitudes entre las sentencias contrastadas:

      Se reconoce una prestación para el cuidado de menor con enfermedad grave, en ambos casos diabetes mellitus tipo I.

      Pasado un tiempo la Mutua extingue la prestación por considerar que no concurren en ese momento todos los los requisitos del art. 135 quater de la LGSS para mantener el derecho inicialmente reconocido.

      El menor no está hospitalizado o en tratamiento en domicilio.

      El menor está escolarizado.

   2. Esas similitudes pueden abocar a que exista una doctrina contradictoria entre ellas, en cuanto parece que disienten acerca de si un menor escolarizado puede constituir el presupuesto para que uno de sus progenitores obtenga la prestación en estudio.

      Sin embargo, ahora no se debate acerca del nacimiento del derecho a la protección. Lo que está en juego es la determinación de si concurren las circunstancias para la extinción de la prestación por cuidado de menor afectado por enfermedad grave que había sido previamente concedida.

   3. La sentencia recurrida da relevancia al dato de que para la concesión inicial de la prestación la Mutua toma en cuenta que la menor precisaba cinco o seis inyecciones diarias de insulina y que la solicitante debía acudir al centro escolar para suministrarle el tratamiento. Asimismo destaca que cuando se revoca la prestación la situación es la misma. Por lo tanto "cuando inicialmente se reconoció la prestación a la madre ya se encontraba la menor escolarizada y debía de acudir la madre al centro escolar a realizar el tratamiento necesario, lo que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la prestación".

      De este modo, la sentencia destaca que las circunstancias valoradas a la hora de la concesión son las mismas que cuando se suprime. Ni ha habido variación en el problema atendido, ni consta acreditada la posibilidad de atención indirecta.

   4. Por su lado, la resolución de contraste indica que en caso de necesidad quien acude al colegio a suministrar insulina al menor es la madre "no constando que haya ocurrido hasta la fecha".

      La sentencia considera que no concurre la necesidad de atención continuada, máxime cuando los profesores se responsabilizan del niño, avisando a los padres si ocurre un episodio fuera de lo corriente.

   5. Como pone de relieve la citada STS 93/2018 de 5 febrero (rec. 680/2016 ), es necesario examinar si las situaciones contrastadas a la hora de conceder la prestación son análogas. Añadamos ahora que lo mismo sucede cuando se trata de revocar la prestación inicialmente concedida.

      En el presente caso se discute acerca de la revocación de una prestación inicialmente concedida; la sentencia recurrida la considera inadecuada porque invoca una circunstancia preexistente y porque la Mutua no ha acreditado la mejoría de la menor.

      La sentencia de contraste examina si existe necesidad de atención directa, valora las condiciones de escolarización del menor ("el niño está escolarizado con total normalidad"), examina las pautas de suministro de insulina y concluye que, desde su debú en la diabetes (con inicial hospitalización) no concurre el presupuesto para la reducción de jornada.

   6. A la vista de cuanto antecede, consideramos que los debates resueltos por las sentencias opuestas no son idénticos. En nuestro caso el tema se ha centrado en la invocación por la Mutua de una circunstancia que concurre desde antes de conceder las prestación (dos años atrás). La de contraste examina, de forma directa, si concurren los presupuestos exigidos para lucrar la prestación y concluye que no es así.

Resolución del recurso.

1. Por las razones expuestas, entendemos que no concurre la identidad integral (hechos, fundamentos, pretensiones) que el artículo 219.1 LRJS . Ello, con independencia de que quizá contengan doctrinas discrepantes acerca de si la escolarización de un menor diabético significa que ya no precisa de la atención y cuidado directo que el abono del subsidio requiere.

2. El Ministerio Fiscal, considera que la doctrina acuñada por la sentencia recurrida concuerda con la STS 568/2016 de 28 junio (rec. 80/2015 ) y que, aunque se hubiera entrado a examinar el fondo del recurso el mismo debiera haberse desestimado. Pero lo cierto es que, dada la quiebra del presupuesto procesal de la contradicción, sin perjuicio de que conserve su virtualidad esa doctrina, debemos de prescindir de tal tipo de estudio.

   Lo mismo debemos advertir acerca de la observación contenida en el escrito de impugnación, al margen de su mayor o menor corrección, acerca de la infracción del artículo 146 LRJS sobre revisión de un acto declarativo de derechos en materia de Seguridad Social.

3. Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción. El recurso hubiera podido ser inadmitido por falta de contradicción, pero que en este trámite determina una decisión de desestimación del recurso planteado por la Mutua y la plena confirmación de la sentencia recurrida.

   Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).

4. El artículo 235.1 LRJS exige que impongamos las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, salvo que concurran ciertas circunstancias ajenas a este caso.