ATS, 21 de Febrero de 2018

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2018:1490A
Número de Recurso2754/2015
ProcedimientoCivil
Fecha de Resolución21 de Febrero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 21/02/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 2754/2015

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: AAH/rf

Nota:

CASACIÓN núm.: 2754/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Dª. M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 21 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la entidad mercantil Talleres Francisco García Martín, S.L.U. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 13 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 779/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1524/2012, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de San Cristóbal de La Laguna.

SEGUNDO

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª María Soledad Valles Rodríguez, en nombre y representación de la mercantil Talleres Francisco García Martín, S.L.U., como parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación de Banco de Santander, S.A., como parte recurrida, quien ha alegado la existencia de causas de inadmisión del recurso.

CUARTO

Por providencia de 13 de diciembre de 2017 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.

La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido.

La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso no es admisible.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son antecedentes necesarios, solo en lo que ahora interesa, los siguientes:

  1. El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la mercantil hoy recurrente contra el banco que ahora es parte recurrida, sobre nulidad de un contrato marco de operaciones y de una confirmación de swap suscritos el 3 de noviembre de 2008, por error vicio.

  2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. De esta sentencia interesa destacar que, tras la valoración de la prueba, declara que está acreditado que el banco cumplió el deber de informar al cliente que, además, ya conocía el funcionamiento y los riesgos del producto al haber suscrito con anterioridad otras permutas financieras que habían dado lugar a liquidaciones negativas y a elevados costes de cancelación, en concreto, el representante legal de la demandante había suscrito como representante legal de otra empresa un swap precedente que canceló anticipadamente por un coste superior a 55.000 euros.

  3. La sentencia de primera instancia fue apelada por la mercantil demandante y la sentencia de segunda instancia desestimó la apelación y confirmó la desestimación de la demanda. Interesa destacar que en esta sentencia se ratifica expresamente (f.j. quinto) la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de primera instancia relativa a los dos extremos que antes han quedado descritos.

  4. La sociedad mercantil demandante han interpuesto recurso de casación.

SEGUNDO

El recurso de casación se interpone en su aspecto de existencia de interés casacional . Se articula a través de dos motivos. En el encabezamiento del motivo primero de alega la incorrecta interpretación y aplicación de lo dispuesto el art. 79 bis LMV y en los arts. 60 a 70 RD 217/2008 , de los arts. 1288 , 1265 y 1266 CC , arts. 7 y 8 LCGC, en relación con el art. 6.3 CC , y alega la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan; en el desarrollo del motivo (pág. 43 del escrito de interposición) la mercantil recurrente sostiene la nulidad del contrato por infracción de norma imperativa sobre el deber de información al cliente. En el encabezamiento del motivo segundo se plantea la incorrecta interpretación y aplicación de lo dispuesto el art. 79 bis LMV y en los arts. 60 a 70 RD 217/2008 , de los arts. 1288 , 1265 y 1266 CC , arts. 7 y 8 LCGC y se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre el alcance del deber de información, se invoca «una sentencia del Tribunal Supremo» y se citan diversas sentencias de distintas audiencias provinciales; en el desarrollo de este motivo se expone que hay contradicción en lo relativo a la interpretación y aplicación de los requisitos para tener por cumplidas o no las disposiciones imperativas sobre el deber de información y a fin de poner de manifiesto esa contradicción expone -en lo que ahora más interesa- que «las sentencias del Tribunal Supremo y las de la Audiencia Provincial de Tenerife aportadas» declaran la nulidad de los contratos por el incumplimiento del deber de información. Además, en las consideraciones previas sobre admisibilidad desarrolladas en el escrito de interposición alega (página 32 del escrito de interposición) existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre los problemas jurídicos planteados en el recurso.

TERCERO

No procede la admisión del recurso de casación ya que resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:

  1. En lo que afecta a las alegaciones relativas a la existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales (motivo segundo y alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales), la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC ). No es admisible el recurso en el que se invoque la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales cuando exista jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( AATS de 26 de noviembre de 2012 , rec. 600/2013, de 8 de enero de 2013 , rec. 773/2012 , y de 21 de diciembre de 2016 , rec. 3220/2014 ).

    Esta Sala fijó doctrina sobre el tema jurídico planteado en la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 (a la que se hizo alusión en la STS de 17 de febrero de 2014, rec. 320/2012 ) y fue reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 ), todas ellas anteriores a la formulación del recurso (que, aunque está fechado el 15 de junio de 2013, se interpuso el 16 de junio de 2015, según consta en el sello de presentación, como no podía ser de otra forma dada la fecha de la sentencia de segunda instancia), en especial la primera de ellas, que siendo de pleno permite acreditar por sí sola el interés casacional.

  2. En el motivo primero, la causa prevista en el art. 483.2.4 LEC , de carencia manifiesta de fundamento, ya que el tema planteado no afecta a la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, en la que no se examina tema alguno relativo a la nulidad absoluta derivada de la infracción de norma imperativa; si la mercantil recurrente consideraba que debía resolverse este tema debió instar el complemento de la sentencia al amparo del art. 215 LEC para obtener un pronunciamiento, pues difícilmente se puede vulnerar una doctrina jurisprudencial relativa a un tema que no se ha examinado. En todo caso, la tesis de la mercantil recurrente no tiene apoyo en la doctrina de esta sala; según se dijo en el ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 2814/2012 , la tesis sobre nulidad del contrato derivada de la infracción de norma imperativa no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala, que ha declarado en la STS de 15 de diciembre de 2014, rec. 48/2013 , que la infracción de los deberes legales de información puede tener un efecto sobre la validez del contrato en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio en los términos que se expusieron en STS de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , «pero la mera infracción de estos deberes [...] no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato».

  3. En el motivo segundo, la causa prevista en el art. 483.2.4 LEC , de carencia manifiesta de fundamento, ya que se hace una invocación genérica de las sentencias de esta sala que se aportan con el escrito de interposición sin llegar a exponer cómo se vulnera su doctrina, es decir, con un planteamiento abstracto que elude la base fáctica de la sentencia recurrida. Según esta base fáctica (por la ratificación expresa de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de primera instancia), el representante legal de la mercantil recurrente conocía los riesgos de la contratación porque había suscrito otros swaps anteriores en los que tuvo liquidaciones negativas y costes de cancelación, en concreto uno de coste de cancelación elevado; además, declara esa sentencia que está acreditado que el banco dio información al cliente.

    No se puede plantear un motivo de casación de discurso genérico, al margen de cómo ha sido resuelta la controversia, porque no es función de la sala construir el recurso sobre impugnaciones genéricas de las que solo deriva o se intuye la discrepancia de la recurrente con la sentencia recurrida ( SSTS de 3 de marzo de 2016, rec. 22/2014 , y de 14 de junio de 2013, rec. 500/2011 , entre otras).

    A ello debe añadirse que la valoración jurídica efectuada en la sentencia recurrida, atendida su base fáctica, no se contradice con el criterio que aplica esta sala. Como se dijo en el ATS de 16 de noviembre de 2016, rec. 1806/2013 (dictado en un supuesto con ciertas similitudes con el presente), según se declaró en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , del Pleno, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aunque -dada la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas- puede incidir en la apreciación del error; además la falta de información incide en el requisito de la excusabilidad del error; por esa razón, se aclara en dicha sentencia que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el mero incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

    Según la sentencia recurrida (en cuanto confirma la base fáctica de la sentencia de primera instancia), no puede apreciarse la existencia de error porque el representante de la demandante ya había contratado otros swaps con anterioridad en los que se habían producido liquidaciones negativas y, en uno en concreto, una gravosa cancelación de coste superior a los 50.000 euros; en definitiva, la ratio decidendi de la sentencia recurrida está en el conocimiento del riesgo -en concreto de la posible gravosidad del swap- sin embargo, en el planteamiento del recurso de casación se prescinde de estos razonamientos y se plantea la existencia de interés casacional en relación con el alcance de la obligación del banco de informar al cliente, y además prescindiendo de que, según la base fáctica, sí hubo información.

    De manera que, objetivamente considerado, el criterio de la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta sala, pues se ha declarado acreditado que cuando suscribió el swap ahora controvertido el cliente sabía el riesgo.

CUARTO

Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, si bien no está demás añadir -puesto que la mercantil recurrente cita ciertos preceptos de la LCGC, que, como esta sala ya ha tenido ocasión de advertir en recursos precedentes sobre error vicio en la contratación de productos financieros complejos ( STS 131/2017, de 27 de febrero de 2017, rec. 759/2014 ), lo que realmente se plantea en estos casos -en los que se solicita la nulidad del contrato con restitución recíproca de las prestaciones-, aunque se haga alusión a la normativa sobre condiciones generales de la contratación, que el tema en litigio no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones generales de la contratación, sino en la normativa del mercado de valores.

QUINTO

La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:

  1. Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

  2. La imposición de las costas del recurso a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .

SEXTO

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Talleres Francisco García Martín, S.L.U. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 13 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 779/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1524/2012, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de San Cristóbal de La Laguna.

  2. Declarar firme la sentencia recurrida.

  3. Imponer las costas del recurso a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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