STS 235/2018, 15 de Febrero de 2018

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso el recurso contencioso- administrativo 367/2014 contra las resoluciones de 26 de marzo de 2014 dictadas por la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) que desestimaron los recursos de alzada interpuestos por los representados del procurador don Fernando Jurado Reche y mencionados en el encabezamiento de esta sentencia y ahora recurridos, contra la resolución de 29 de enero de 2014 de la Administración n° 28/25 que desestimó la solicitud efectuada de suscripción de convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo, que incluyera a trabajadores de 55 años o más años como consecuencia del despido colectivo efectuado por la entidad, también parte recurrida en estos autos, ARRAN INDUSTRIA METALÚRGICAS DEL CENTRO, S.L.

La citada Sección dictó sentencia de 14 de septiembre de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Fernando Jurado Reche, actuando en representación de Don Calixto , Don Luis Andrés , Don Felipe , Don Aquilino , Don Elias , Don Jose Pedro , Don Laureano , Don Romeo , Don Ismael y Don Patricio , contra las Resoluciones de fecha 26 de marzo de 2014 dictadas por la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social que desestimaron los recursos de alzada interpuestos por los recurrentes contra la Resolución de 29 de enero de 2014 de la Administración n° 28/25, a que esta litis se refiere, anulamos dichas Resoluciones por no ser conformes a derecho, concediendo a los recurrentes el acceso al Convenio Especial - ERE - con todos los efectos inherentes a tal pronunciamiento, con expresa condena en costas a las partes demandadas, en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la letrada de la Administración de la Seguridad Social en la representación que ostenta de la TGSS, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de octubre de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en esencia y tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en un único motivo al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de lo dispuesto en el artículo 51.9 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (en adelante, Estatuto de los Trabajadores) y el artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, reguladora del convenio especial en la Seguridad Social, sosteniendo, en síntesis, que no cabe suscribir un convenio especial con la Seguridad Social cuando la empresa que tramita un expediente de regulación de empleo está incursa en procedimiento concursal.

Por diligencia de ordenación de 13 de abril de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la partes comparecidas como recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran sus escritos de oposición, lo que realizó el procurador don Fernando Jurado Reche en la representación conferida solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito y declarándose la caducidad del trámite para la entidad ARRAN INDUSTRIAS METALÚRGICAS DEL CENTRO, S.L.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 18 de diciembre de 2017 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 6 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

La sentencia impugnada parte de los siguientes hechos que se exponen seguidamente, completados a efectos del artículo 88.3 de la LJCA con los deducibles del expediente administrativo:

1. Los demandantes en la instancia eran trabajadores de la empresa ARRAN INDUSTRIA METALÚRGICAS DEL CENTRO, S.L., con 55 años de edad o más.

2. El 2 de octubre de 2013 la empresa presentó solicitud de expediente de regulación de empleo (en adelante, ERE), celebrándose la primera reunión con los representantes de los trabajadores el 7 de octubre siguiente.

3. El 10 de octubre de 2013 al amparo del artículo 5 bis de Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, Ley Concursal) la empresa presentó ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid una solicitud para que se la tuviese eximida de solicitar la declaración de concurso voluntario, con paralización por tres meses de la solicitud de concurso que pudieran interesar terceros.

4. El 31 de octubre de 2013 se firmó acta por la que concluyó el ERE mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, con extinción de todos los contratos de trabajo con efectos del día siguiente 1 de noviembre.

5. El 4 de noviembre de 2013 la empresa comunicó a la autoridad laboral las actas y el acta final del ERE.

6. El 13 de noviembre de 2013 la empresa presentó solicitud de concurso voluntario ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid.

7. El 15 de noviembre de 2013, a la vista de la documentación remitida a la autoridad laboral el anterior 4 de noviembre, la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social requirió a la empresa, bajo advertencia de sanción, para que tramitase las solicitudes de convenio especial a los efectos del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores .

8. El 12 de diciembre de 2013 por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid la empresa fue declarada en concurso de acreedores.

9. El 19 de diciembre de 2013, la empresa y cada trabajador presentaron el impreso de solicitud de alta de convenio especial con la Seguridad Social.

La TGSS denegó la solicitud de los trabajadores por las siguientes razones:

1. Porque cuando se solicitó el convenio especial la empresa ya estaba declarada en concurso, por lo que juega la excepción prevista en el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores que prevé que « cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social ».

2. Además añadió que, aun cuando la solicitud hubiera sido anterior, no podría cumplirse con la obligación de pago de las cotizaciones por el empresario pues tras la declaración del concurso todas las deudas quedan sometidas al mismo y a su correspondiente clasificación de acuerdo con la Ley Concursal.

3. Sí podían los recurrentes solicitar el alta en convenio especial de acuerdo con el Capítulo I de la ya citada Orden TAS/2865/2003, esto es, el convenio especial general u ordinario. Además entendió que esa Orden en la regulación que hace de los convenios, impedía suscribirlo en este caso pues el artículo 20.1 prevé que « la solicitud de esta modalidad de convenio especial deberá formularse durante la tramitación del expediente de regulación de empleo ».

La sentencia ahora impugnada estimó la demanda con base en los siguientes razonamientos que se exponen en síntesis:

1. Se remite a otros precedentes ya resueltos por la misma Sala de instancia y reproduce una sentencia en la que se ventiló un caso en el que ni constaba ni se alegaba que se formulase solicitud de convenio especial durante el ERE: en aquel caso que cita el ERE se aprobó el 12 de febrero de 2011 y la solicitud de convenio especial se hizo el 28 de junio de 2011.

2. Tras citar la normativa aplicable, señala que el artículo 20.1 de la Orden TAS/2865/2003 prevé que el convenio especial debe suscribirse durante el ERE.

3. En la sentencia de la misma Sala a la que se remite, se sostuvo que aunque no se suscribiese el convenio especial durante el ERE no extingue la obligación legal que para la empresa prevé el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , pues la firma del convenio no es requisito para firmar el ERE mientras que la extinción de los contratos a raíz del procedimiento de despido colectivo es lo que genera la obligación de suscribir el convenio especial.

4. En este sentido considera que la Orden TAS/2865/2003 no prevalece frente a la ley: la obligación nace ope legis por la extinción del contrato de trabajo por el ERE, lo que deduce de los términos imperativos del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores .

5. Respecto de la exigencia de que la empresa no esté incursa en un procedimiento concursal, en aquel otro caso la solicitud de alta en el convenio especial fue el 28 de junio de 2011, la declaración del concurso de acreedores se hizo por auto de 29 de junio de 2011, notificado el 12 de julio siguiente. Pues bien, la Sala de instancia entendió que no es obstáculo que la empresa esté en concurso pues el auto se dicta cuatro meses y medio después de extinguirse el contrato del allí recurrente, esto es, el 11 de febrero de 2011 por lo que cuando nace la obligación de la empresa no estaba en concurso.

6. Llevado ese precedente al caso, la sentencia ahora impugnada entiende que la obligación de la empresa nace antes de declararse en concurso de acreedores, y esa obligación no desaparece porque después se declare en concurso; además cuando el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores exige que las « empresas no se hallen incursas en procedimiento concursal », tal exigencia no puede entenderse en el sentido que pretende la empresa codemandada en relación al preconcurso, pues se está en concurso a partir de la declaración judicial de concurso voluntario.

El único motivo de casación se plantea al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA y la TGSS razona que la sentencia impugnada infringe el ordenamiento jurídico porque, primero, el artículo 20.1 de la Orden TAS/2865/2003 prevé que la solicitud del convenio "deberá" formularse durante la tramitación del ERE y, segundo, porque el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores exige que la empresa no se encuentre incursa en un procedimiento concursal. Pues bien, para la TGSS basta estar a la cronología de los hechos para deducir que el convenio especial se solicitó una vez finalizado el ERE y después de dictarse el auto declarando a la empresa en concurso.

Respecto del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores cuyo texto ya se ha reseñado, cabe señalar lo siguiente:

1. Que tal precepto - antiguo apartado 15 - se introdujo por Real Decreto-ley 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible y éste fue consecuencia del Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social, del 9 de abril de 2001.

2. En este acuerdo se pactó que en el caso de « extinción de contratos de trabajo derivados de un expediente de regulación de empleo, promovidos por empresas que no se encuentren incursas en un procedimiento concursal, aquél deberá llevar como anexo un acuerdo en cuyas cláusulas se obliguen a financiar un convenio especial con la Tesorería General y hasta la edad de 65 años, y cuyo coste deberá ser soportado, salvo pacto en contrario, por empresario y trabajadores en la misma proporción en que se cotiza por contingencias comunes en el Régimen General de la Seguridad Social ».

3. La llamada que hace el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores a la Ley General de Seguridad Social debe entenderse hecha a la disposición adicional 31 del texto refundido de la citada ley aprobada por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante, LGSS) que aparte de la regulación que efectúa, en su apartado 6 lo remite a un futuro desarrollo reglamentario que fue el que se hizo por la Orden TAS/2865/2003.

4. En lo que ahora interesa esa Orden regula en su Capítulo II las distintas modalidades de convenio especial respecto de la modalidad general que regula el Capítulo I, y entre esas modalidades regula el derivado del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , más en concreto, el artículo 20.1 prevé lo ya dicho: que « la solicitud de esta modalidad de convenio especial deberá formularse durante la tramitación del expediente de regulación de empleo ».

5. De esta manera lo que el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores prevé es una modalidad de convenio especial cuya finalidad es garantizar los derechos sociales de los trabajadores cuyo contrato se extingue por despido colectivo y que debido a la edad se presume que tendrán especiales dificultades para lograr empleo, aparte de que pretende desincentivar prejubilaciones abusivas.

6. Y que se exceptúe su celebración si se trata de empresas incursas en un procedimiento concursal, obedece a la finalidad del concurso de acreedores: en caso de insolvencia del deudor común ante una pluralidad de acreedores, se sustituyen las ejecuciones individuales mediante un procedimiento de ejecución universal y ordenada, para lo que se procede a la satisfacción eficiente e igual de los créditos de esa comunidad de acreedores mediante la ordenación de sus créditos.

7. El convenio especial del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores se configura como una obligación que nace, ex lege , a la vista de los términos imperativos del citado precepto y que confirma cómo se configuró en el Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social, del 9 de abril de 2001 ya citado.

8. Que esa es la naturaleza de tal obligación lo confirma el artículo 12.5 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , que prevé que comunicada a la autoridad laboral el fin del ERE, ésta trasladará la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social en el caso del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha comunicación.

9. Así se explica, por ejemplo, que el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, en el artículo 23.1.i ) tipifique como infracción muy grave en que puede incurrir el empresario que no suscriba este concreto convenio especial. En fin esta obligatoriedad la dejó patente el Defensor del Pueblo, que en su recomendación de 3 de diciembre de 2014 expuso la posibilidad de introducir reformas legales para que la TGSS pueda sustituir al empresario pasivo a la vista de que la sanción antes citada no es disuasoria.

Conforme a lo expuesto, la primera de las cuestiones que plantea la TGSS recurrente es la infracción del artículo 20.1 de la Orden TAS/2865/2003 en cuanto que prevé que la solicitud de convenio deberá hacerse "durante la tramitación" del ERE. Pues bien, respecto de esta cuestión se desestima el recurso de casación por las siguientes razones:

1. Ante todo por una razón procesal pues la TGSS desatiende una carga procesal exigible en casación, cuyo objeto es la sentencia. En efecto, la recurrente sostiene que la sentencia infringe ese precepto reglamentario pero no ataca la razón que da la sentencia impugnada para inaplicarlo concretada en que infringe una norma de rango superior.

2. Aun así y a los efectos también del artículo 27.3 de la LJCA , procede señalar que lo previsto en el artículo reglamentario no es contrario al Estatuto de los Trabajadores entendiéndolo en sus justos términos. En efecto, frente al criterio de la TGSS basado en la mera literalidad del precepto hay que entender que durante esa tramitación del ERE no se está en condiciones de solicitar el convenio especial sin estar cerrado el alcance de la regulación de empleo. Más bien hay que entender - en consonancia con lo pactado en el Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección Social, del 9 de abril de 2001 -, que el artículo 20.1 debe interpretarse en el sentido de incluir el compromiso de solicitar el convenio especial en el acuerdo final.

3. En este sentido de la lógica del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores cabe deducir que la idea de "tramitación" del ERE comprende la comunicación a la autoridad laboral del resultado de las negociaciones a la que se ha hecho referencia, trámite que se inserta en el procedimiento de despido colectivo como fase de fiscalización, idea que confirma la estructura de dicho procedimiento regulado en el Capítulo I del Título I del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo ya citado.

4. Llevada esta idea al caso de autos está probado que en el acta final nada previó respecto de lo ahora litigioso, lo que hace que la posible contradicción entre el citado precepto reglamentario y el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores sea una cuestión, en puridad, secundaria. En efecto, de los hechos relacionados en el Fundamento de Derecho Primero se desprende que finalizado el ERE con acuerdo y comunicado a la autoridad laboral ( cf. artículo 12.3 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo antes citado), a la vista de las actas remitidas a la autoridad laboral fue cuando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social advirtió que se había omitido la obligación de hacer las solicitudes durante la tramitación del ERE. Por tanto, el requerimiento y la consiguiente solicitud tardía venían a subsanar tal omisión y se insertan en la idea de una tramitación que se corrige.

5. Si se ponen en relación esas circunstancias del caso con la realidad de actitudes pasivas del empresario obligado y a las que antes se ha hecho referencia con carácter general, cabe deducir que el retraso se llevó al extremo de diferir la presentación de las solicitudes a cuando ya se había promovido el concurso y, sobre todo, a cuando ya se había dictado el auto declarando el concurso voluntario.

Más trascendencia tiene que la solicitud de convenio especial se hubiere hecho tras la declaración de la empresa en concurso voluntario mediante auto judicial. En efecto, con tal cuestión se plantea si la exigencia del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, que las « empresas no [estén] incursas en procedimiento concursal », se identifica con la declaración formal de concurso o con el procedimiento concursal en su conjunto, desde la solicitud - o, al menos, desde la declaración - hasta el convenio o si comprende también la fase de preconcurso instada al amparo del artículo 5 bis de la Ley Concursal .

Empezando por esto último - aun cuando sea una cuestión que la TGSS ignora en su recurso -, se rechaza que esa fase de preconcurso regulada en el artículo 5 bis de la Ley Concursal implique - como su propio nombre indica - ya el inicio del procedimiento concursal. Como es sabido, su finalidad es que quien se sabe en una situación e insolvencia negocie con sus acreedores un acuerdo de refinanciación que o bien evite el concurso o bien procure un buen fin del procedimiento concursal. Se comunica así al juzgado de lo Mercantil para que no acepte una solicitud de terceros acreedores y durante ese tiempo se mantiene la actividad ordinaria del deudor y la de los órganos de dirección de la mercantil, con el efecto de paralizar las ejecuciones judiciales o extrajudiciales individuales salvo las de derecho público. En definitiva, que el procedimiento concursal se inicia a estos efectos con la solicitud de declaración ( cf. artículo 5 bis.5 en relación con el artículo 6).

Dicho lo anterior en el presente caso y a la vista tanto de sus particularidades de hechos como por razón de la recta interpretación de la normativa, se confirma la sentencia impugnada por las siguientes razones:

1. Respecto de si la expresión "estar incursa en procedimiento concursal" se refiere a la declaración formal de concursado mediante auto o abarca todo el procedimiento, desde un punto de vista gramatical "incurso" significa haber incurrido en algo, en este caso en un procedimiento de concurso lo que se identifica con esa declaración formal de concursado, momento al que se remiten los efectos que aquí interesan. A tal efecto, la recurrente no plantea una interpretación distinta y coincide con la sentencia en integrar el concepto legal "incursa en procedimiento concursal" con el dictado del auto declarativo de concurso.

2. Tampoco contradice la TGSS en su recurso de casación las consideraciones que hace la sentencia impugnada acerca de que la suscripción del convenio sea una obligación nacida ope legis , ni a partir de ahí plantea una interpretación de esa norma aplicándola a las peculiaridades fácticas del presente litigio: simplemente ciñe su recurso a la mera concatenación cronológica de los hechos ya relacionados. A estos efectos ni siquiera plantea lo que razonó en vía administrativa en el sentido de que aun cuando la solicitud hubiera sido anterior a la declaración formal de la empresa en concurso voluntario, el concursado no podría cumplir con las obligaciones derivadas del convenio especial por quedar sujeto a las previsiones, cuestión que más bien deberá atender el juez del concurso.

3. La consecuencia es que en el caso de autos se omitió recoger expresamente el compromiso de suscripción del convenio especial en el acta final de 31 de octubre de 2013, lo que dio lugar al requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social antes referido y con el alcance expuesto. Esto hace que los efectos derivados del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores deban referirse, al menos, al momento de finalizar el ERE el 31 de octubre de 2013, momento en el que ni siquiera se había aún promovido el procedimiento concursal, lo que se hizo el 13 de noviembre de 2013.

4. Que ni la sentencia ni la TGSS hagan consideración alguna sobre la pasividad en la que habrían incurrido los representantes de los trabajadores y los propios afectados tanto al no exigir que se recogiese en el acta final la obligación derivada del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores ni exigiesen la inmediata solicitud tras el requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, es una circunstancia secundaria en autos cuya transcendencia lo sería a los efectos de modular la responsabilidad de la empresa, pero no alteraría el nacimiento legal de la obligación que para la empresa implica de suscribir el convenio especial.

5. Debe significarse que la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo (cf. sentencia de 19 de octubre de 2016, recurso de casación para la unificación de doctrina 2291/2015 ) a efectos del artículo 64.1 de la Ley Concursal y para determinar la competencia entre juzgados de los Mercantil o de lo Social, viene entendiendo que, como señala la sentencia aquí impugnada, del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores se deriva una obligación ope legis y que cuando el procedimiento de despido colectivo ha finalizado antes de la declaración de concurso y en él se asumiese el compromiso de suscribir el convenio, tal obligación nace en un momento en que no se estaba incurso en el procedimiento concursal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de 14 de septiembre de 2015 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso- administrativo 367/2014 .

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.